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La réforme de la commande publique tient-elle ses promesses ?

La réforme de la commande publique veut notamment faciliter l’accès des petites entreprises aux marchés publics. Objectif atteint ?

Le 1er avril 2016 est entré en vigueur la réforme de la commande publique qui concerne tous les contrats publics, au premier rang desquels les marchés publics, les contrats de partenariat – devenus marchés de partenariat – les concessions et les délégations de service public (DSP). Depuis, tous les contrats pour lesquels une consultation est lancée seront soumis à ces nouvelles règles.

Cette réforme, nécessaire pour transposer trois Directives européennes du 26 février 2014 sur les marchés publics et les concessions, devait également permettre d’atteindre trois objectifs :

  • Soutenir les petites entreprises en permettant un accès plus facile à la commande publique ;
  • Simplifier les règles de la commande publique en réduisant leur nombre et en renforçant la sécurité juridique des entreprises et des acheteurs ;
  • Moderniser les outils contractuels à la disposition des acheteurs publics pour leur permettre d’investir tout en maîtrisant mieux les finances publiques et mettre en place l’open-data sur les marchés publics pour une meilleure transparence.

Les ambitions du gouvernement étaient clairement affichées «Voilà comment nous parviendrons, à force de volonté́ politique et d’audace administrative, à faire de la commande publique un véritable instrument au service de l’économie réelle, de l’innovation, de la responsabilité́ sociale et de la transition énergétique » (dossier de présentation de la réforme, de juillet 2015)

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Flash info : avis du Ministère de l’économie sur la réforme de la commande publique

Compétences

Pour compléter ce qui n’est encore qu’un puzzle inachevé dans l’attente du code de la commande publique, ont été publiés au journal officiel du 27 mars 2016, avec les décrets marchés publics, les avis relatifs :

– aux seuils de procédure et à la liste de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique ;

Il s’agit des nouveaux seuils pour les marchés publics et les concessions.

– à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique ;

– aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques ;

– à la liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics ;

– à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics.

 

 

 

 

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Réforme des marchés publics /Offres non conformes : plus de possibilités de régularisation mais un manque de transparence

Comment le cabinet peut-il vous aider

L’article 59 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 donne une nouvelle définition des trois catégories d’offres non conformes :

  • L’offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.
  • L’offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
  • L’offre irrégulière est l’offre non conforme la plus courante : celle qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnait la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

La notion d’offre irrégulière est plus large que précédemment en englobant l’offre méconnaissant la législation en vigueur autrefois classée dans la catégorie inacceptable, ce qui lui ouvre la voie de la régularisation dans les procédures sans négociation.

Voici une synthèse des possibilités de régularisation selon le type de procédure :

 

 

Pourra ainsi être régularisée une offre dont le BPU serait incomplet. En revanche, une offre ne comportant pas le mémoire technique ne serait pas régularisable.

L’acheteur public n’est pas tenu d’informer les autres soumissionnaires de cette possibilité de régularisation laissée à certains.

Cette obligation d’information figurait pourtant dans le projet initial du Décret et avait même été récemment recommandée par l’Autorité de la concurrence dans son avis n° 16-A-05 du 15 février 2016 récemment commenté voir notre commentaire de l’avis.

« Au vu de ce qui précède, l’Autorité considère que l’obligation d’informer les candidats répond à l’objectif légitime de préserver l’égalité entre candidats et que la transparence qu’elle apporte est indispensable à l’équilibre du dispositif de régularisation plus souple envisagé. En effet, l’information des soumissionnaires concurrents des entreprises invitées à régulariser leurs offres devrait permettre à ces candidats de former un recours s’ils s’estiment lésés et ainsi dénoncer les discriminations éventuelles. 151. Cependant, l’information des candidats ne devrait pas favoriser la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles entre les candidats à la commande publique et, notamment, d’échanges entre ces entreprises. Pour cette raison, cette information devrait être strictement encadrée et limitée. 152. L’Autorité recommande que lorsque l’acheteur autorise les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres, il en informe les autres soumissionnaires dans un délai utile à l’exercice de leurs voies de recours et notamment du référé précontractuel. 153. Cependant, l’Autorité recommande que cette information ne révèle ni l’identité des entreprises concernées, ni la teneur de leurs offres mais uniquement la nature de la 25 régularisation permise. Elle recommande également que cette information soit communiquée le plus tard possible dans la procédure ».

Donc des recommandations non suivies d’effet… au détriment de la transparence.

Pour aller plus loin

La DAJ vient de publier sa note actualisée sur l’examen des offres

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public.

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Réforme des marchés publics /De nouvelles règles pour l’analyse des candidatures 

Voici de nouvelles règles qui vont bousculer la méthode d’analyse des candidatures !

Les acheteurs publics étaient habitués à effectuer ce fastidieux travail préalablement à l’analyse des offres et pour tous les candidats.

Désormais (Article 55 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) :

  1. L’acheteur pourra vérifier l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, la capacité économique et financière et les capacités techniques et professionnelles des candidats « à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public ».

  1. Toujours dans l’optique d’alléger le travail de l’acheteur, seul le candidat retenu devra justifier qu’il n’est pas dans un cas d’interdiction de soumissionner.

Ce mécanisme comporte toutefois une exception : si la procédure choisie par l’acheteur conduit à restreindre le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, toutes ces vérifications devront être faites préalablement à la sélection.

La vérification « tardive » des candidatures pourra ainsi conduire à la modification du classement des candidatures ou des offres, en fonction du stade de la procédure. Ainsi, un candidat qui serait classé en première position à l’issue de la sélection des offres pourrait voir sa candidature déclarée irrecevable et être éliminé in extremis.

La méfiance n’est cependant pas loin.

Pour être bien sûr que l’acheteur public ne faiblisse pas au dernier moment, l’article 68 du décret précise pour l’AO ouvert que lorsque l’acheteur décide d’examiner les offres avant les candidatures, il s’assure que « la vérification de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection s’effectue de manière impartiale et transparente, afin que le marché public ne soit pas attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplit pas les critères de sélection établis par l’acheteur ».

Nous pouvons penser que s’agissant de la vérification des capacités du candidat, le simple jeu des critères de sélection des offres aura permis, de facto, de l’écarter de la première place : un candidat qui ne dispose pas des capacités suffisantes sera normalement pénalisé sur le critère de la valeur technique, voire même écarté en raison de la présentation d’une offre anormalement basse.

article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public 

 

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Réforme des marchés publics / Allotissement : quelles obligations ?

Le principe de l’allotissement est étendu à tous les marchés publics 

Une prestation distincte = un lot = un marché, sauf bien entendu pour les marchés publics globaux qui, par définition, dérogent à l’allotissement (article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et article 12 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Ce principe est destiné à favoriser l’accès des PME aux marchés publics. Mais il comporte des exceptions et dérogations qui en réduisent nettement la portée :

Toujours 3 exceptions autorisées 

  • Si les acheteurs publics ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;
  • Ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ;
  • Ou si l’allotissement est de nature à rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.

Ces exceptions sont interprétées strictement par la jurisprudence souvent sévère pour les acheteurs publics.

Une motivation de l’absence d’allotissement obligatoire mais sans exigence de publicité

Il faut que l’acheteur public motive son choix de ne pas allotir.

Mais la publication de cette motivation n’est pas obligatoire pour les entités adjudicatrices et pour les procédures non formalisées, les marchés de l’article 28 (services sociaux et spécifiques) et les marchés de l’article 29 (services juridiques).

Pour les procédures formalisées, cette motivation peut figurer soit dans les documents de la consultation soit dans le rapport de présentation. Ce dernier intervenant en fin de procédure, les motifs de l’absence l‘allotissement ne seront donc pas nécessairement portés à la connaissance des candidats.

Quelques souplesses pas toujours en faveur des PME :

  • Limitation du nombre de lots par offre : Les acheteurs publics doivent indiquer dans les documents de la consultation si les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour un, plusieurs ou tous les lots. Ils peuvent donc limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur peut présenter une offre ;
  • Limitation du nombre de lots attribués à un même opérateur : les acheteurs peuvent aussi limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique. Cette précision et les règles applicables en cas d’attribution d’un nombre de lots supérieur au nombre maximal doivent être faites dans les documents de la consultation ;
  • Offres variables selon le nombre de lots attribués : En principe, les offres sont appréciées lot par lot. Toutefois, les acheteurs peuvent autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être retenus. Ce dispositif, non favorable aux PME, compliquera également la comparaison des offres. L’objectif économique l’emportera ainsi sur celui d’ouvrir un peu plus les marchés publics aux PME.

Pour aller plus loin :

note de la DAJ sur l’allotissement et les contrats globaux

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

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Réforme des marchés publics/ Le casse-tête des modifications du marché public

Finie la marge d’appréciation dont disposait le juge pour apprécier si un avenant bouleversait ou non l’économie générale du contrat !

La transposition de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics est venue encadrer strictement les « modifications » du marché public.

Faut-il, tout d’abord, comprendre que toutes les modifications sont concernées y compris les modifications unilatérales du marché ? Il est, en effet, intéressant de noter que ni l’ordonnance ni le décret n’emploient le terme d’avenant.

Le nombre de modifications autorisées (6) ne doit pas faire illusion : les hypothèses de modifications ne laissent pas beaucoup de marge de manœuvre aux cocontractants.

Voici les 6 modifications autorisées :

1°)  Les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux

2 conditions cumulatives :

  • ces modifications doivent avoir été prévues sous forme de clauses de réexamen, dont les  clauses de variation des prix ou d’options claires, précises et sans équivoque ;
  • ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

La jurisprudence viendra préciser le degré de précision exigé dans le contrat.

2°) Les travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires et ne figurant pas dans le marché public initial

Outre la nécessité, plusieurs conditions sont prévues :

  • Cette modification est autorisée si un changement de titulaire :
    • Est impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;
    • Et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur.
  • L’impact économique de cette modification :
    • L’article 139 précise que les travaux, fournitures et services supplémentaires sont autorisés «quel qu’en soit leur montant ».
    • Mais pour les pouvoirs adjudicateurs, le montant des modifications ne peut pas excéder 50 % du montant du marché initial. Cette limite s’applique au montant de chaque modification.

A noter : pour le calcul du montant des modifications, il est tenu compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

3°) La modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir

Pour les pouvoirs adjudicateurs, le montant des modifications ne pourra pas excéder 50 % du montant du marché initial. Cette limite s’applique au montant de chaque modification.

A noter : pour le calcul du montant des modifications, il est tenu compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

4°) En cas de remplacement du titulaire initial du marché public

La modification est autorisée dans deux hypothèses :

  • En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément au 1°). Autrement dit, quand elle a été prévue dans le marché initial.
  • Dans le cas d’une cession du marché à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial à condition que  :
    • il n’y ait pas de modifications substantielles ;
    • cette cession ne soit pas effectuée dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;
    • Et le nouveau titulaire remplisse les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial.

5°) Lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles

Une modification substantielle est une modification qui change la nature globale du marché public.

Et le décret précise également qu’est nécessairement substantielle une modification qui remplit l’une des conditions suivantes :

  • Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
  • Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;
  • Elle modifie considérablement l’objet du marché public ;
  • Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°).

6°) Lorsque le montant de la modification est limité

C’est à dire que :

  • Le montant de la modification est inférieur aux seuils européens ;
  • ET à 10 % (fournitures et services) ou 15 % (travaux) du montant initial du marché.

A noter : En cas de modifications successives, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé et il est tenu compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix pour le calcul de la modification.

Une fois l’option identifiée, l’avenant signé, l’acheteur public devra publier un « avis de modification » pour les hypothèses 2 et 3 dans les cas de procédures formalisées. Cette information pourra notamment permettre à des concurrents évincés de former un recours contre l’avenant.

Pour aller plus loin :

Note de la DAJ sur les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

 

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Réforme des marchés publics /De nouveaux critères d’attribution pour un achat public responsable et réfléchi

Audit/Conseil

Le gouvernement donne aux acheteurs publics les clefs pour choisir les entreprises qui correspondent le mieux à leurs priorités en terme d’achat public (Articles 38 de l’ordonnance et 62 du décret).

 Le critère unique reste, en principe, possible mais :

  • Le prix ne pourra plus être un critère unique pour les marchés de travaux. Il ne pourra l’être que pour les marchés de services ou de fournitures standardisés « dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à un autre ». Autant dire, dans très peu d’hypothèses.
  • Le coût devient le critère unique « universel »
  • Le critère unique est interdit en cas de dialogue compétitif et de partenariat d’innovation.

Si la liste des autres critères reste non limitative (à condition toutefois que le critère du prix ou du coût figure dans les critères), il est intéressant de noter l’effort d’énumération opéré par le pouvoir règlementaire.

Ces critères doivent naturellement être non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Il peut notamment s’agir de critères contenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.

  • Certains sont « classiques » tels que la qualité, la valeur technique, les performances en matière de protection de l’environnement, le caractère innovant…

  • D’autres font leur apparition et poussent les acheteurs publics à mieux penser leurs achats : les conditions de production et de commercialisation, la garantie de rémunération équitable des producteurs et même le bien-être animal…

Notons également l’apparition du critère de « l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché public lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché public » qui semblait autrefois réservé aux MAPA.

Les outils sont là pour déterminer une vraie politique de l’achat public : reste maintenant à les utiliser !

 

article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

 

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Flash info : Les décrets relatifs aux marchés publics sont enfin publiés !

Quelle course (de Pâques) ! Nous le guettions depuis des jours.

Viennent enfin d’être publiés ce jour (27 mars 2016) au JO :

  • Le décret n° 2016-360 du 26 mars relatif aux marchés publics ;
  • le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de la défense ou de sécurité.

Ils portent application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et entrent en vigueur le 1er avril prochain, pour les marchés publics pour lesquels une consultation ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur.

Le décret sur les marchés publics comporte des changements significatifs par rapport à la version soumise à consultation publique en novembre 2015.

Nous analyserons les modifications induites par cette réforme dans nos prochains articles et notre prochaine lettre d’information.

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Contrats publics : le traitement des offres « non conformes » méconnait-t-il les règles du droit de la concurrence ?

Pour mémoire, une offre « non conforme » est une offre qui est :

-soit irrégulière, si tout en apportant une réponse au besoin de l’acheteur public, l’offre est incomplète et ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

-soit inacceptable, si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas à l’acheteur public de la financer.

-soit inappropriée, si elle apporte une réponse sans rapport avec le besoin de l’acheteur public et peut par conséquent être assimilée à une absence d’offre (article 35 du CMP).

La Commune de Saint-Germain-en-Laye s’interrogeait sur le traitement de ces offres au regard des règles de la commande publique qui aboutissent, dans certains cas, à rejeter des offres pour des irrégularités minimes.

Interrogée dans le cadre de son rôle de conseil, l’Autorité de la concurrence vient de rendre un avis intéressant à plus d’un titre (avis n° 16-A-05 du 15 février 2016).

-Elle rappelle le droit actuel sur le traitement de ces offres en mettant en évidence le fait que ces offres ne sont pas traitées de la même façon selon la catégorie de contrats et la procédure de passation ;

-Les retours d’expérience des acteurs publics et des entreprises montrent que les acteurs sont très réservés sur une évolution du dispositif actuel en y voyant le risque d’une violation du principe d’égalité entre les candidats

Cet avis peut ainsi être résumé :

Tableau offres non conformes VD

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, Avocat associée et  Mickael Laurent, stagiaire au Cabinet -Master 2 Droit public des affaires.

 

 

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Le Paris Charles-de-Gaulle Express en 5 points

Un pas supplémentaire vient d’être franchi vers la (longue) réalisation du Paris-Charles de Gaulle Express avec la publication de l’ordonnance n°2016-157 du 18 février 2016, prévue par la loi « Macron » du 6 août 2015.

Cette ordonnance pose la base du cadre juridique et institutionnel -pour le moins dérogatoire- qui permettra de réaliser l’infrastructure ferroviaire reliant Paris Gare de l’Est et l’aéroport Charles de Gaulle en moins de 20 minutes

Schéma CDG v8

  • Une concession de travaux attribuée à une société ad hoc

L’Etat attribue une concession de travaux à une société détenue majoritairement par SNCF Réseau et Aéroport de Paris. Cette concession a pour objet la conception, le financement, la réalisation ou l’aménagement, l’exploitation et la maintenance de l’infrastructure ferroviaire.

La société ainsi constituée est gestionnaire de l’infrastructure, qui comprend les missions de répartition des capacités et de tarification. Elle confie certaines missions à SNCF Réseau, SNCF Mobilité et Aéroport de Paris (voir schéma).

Le contrat de concession devra être approuvé par décret en Conseil d’Etat et prévoir les modalités de partage des risques entre l’Etat et la société.

  • Une part minoritaire du capital de la société concessionnaire ouverte aux tiers

Il est prévu qu’une partie minoritaire du capital social de la société pourra être ouverte aux tiers.

Sur ce point, le contrat de concession devra préciser les modalités de cette ouverture. Nous retrouverons sûrement les acteurs traditionnels du financement public, telle que la Caisse des dépôts et consignations.

  • La non application de la loi MOP dans les rapports entre la société concessionnaire, SNCF Réseau, SNCF Mobilité et Aéroport de Paris

L’article 5 de l’ordonnance prévoit que les rapports entre le concessionnaire SNCF Réseau, SNCF Mobilité et Aéroport de Paris (voir schéma) ne seront pas soumis à la loi MOP du 12 juillet 1985.

  • La possibilité d’effectuer des commandes groupées

L’Ordonnance prévoit que cette société, la SNCF Réseau, la SNCF Mobilité et Aéroport de Paris pourront constituer entre eux des groupements de commandes.

  • Les mesures d’expropriation

La procédure prévue à l’article L.522-1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique (article L.522-1 du Code de l’expropriation) pourra être appliquée en vue de la prise de possession de tous terrains non bâtis dont l’acquisition est nécessaire à la réalisation de l’infrastructure ferroviaire.
De manière dérogatoire, la prise de possession pourra donc être autorisée par décret en Conseil d’Etat, avant que le juge de l’expropriation n’ait fixé les indemnités dues aux expropriés.

Pour aller plus loin

L’attribution directe de cette concession par la loi s’appuie notamment sur l’article 31 la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 qui prévoit que l’Etat n’est pas tenu de publier un avis de concession dès lors que les travaux à effectuer ne peuvent être exécutés que par un opérateur économique particulier en raison, notamment, d’une absence de concurrence pour des raisons techniques et de l’existence de droits exclusifs.

Il sera noté que les dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret de transposition ne s’appliquent pas ici, ces derniers n’entrant en vigueur qu’à partir du 1er avril 2016.

Article rédigé par Agnès Boudin, Avocat à la Cour et Mickaël Laurent, stagiaire  (Master 2 Droit public des affaires)

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