Nos vœux ne manquent pas après cette année 2020… pour le moins éprouvante !

 

Nous avons vu à quel point vous aviez su faire face et rebondir rapidement.

 

L’énergie et la créativité dont vous avez fait preuve sont notre moteur. Et comme vous, nous nous sommes adaptés pour faire face à chaque situation et répondre à vos besoins.

 

Parce que nous avions mis en place tous les outils nécessaires, nous avons pu continuer à vous conseiller, vous défendre, vous informer et même vous former hors des locaux du cabinet.

 

Le besoin de droit n’a jamais été aussi présent et nous avons pu, grâce aux techniques du Legal Design, vous donner dans des temps records des informations claires sur les modifications des règles juridiques.

 

A l’heure où nous écrivons ces mots, nous ne savons pas ce que nous réserve 2021. Mais avec le dynamisme et l’enthousiasme qui nous caractérisent, nous serons à vos côtés, pour vous permettre d’atteindre vos objectifs.

 

Très belle année 2021 !

 

Sophie Lapisardi, Sophie Maerten-Ullmo, Alexandre Delavay, Auriane Bender et Corentin Acker

 

 

 

Jeudi 10 décembre de 11h30 à 12h00,

participez à la présentation de notre MasterClass pour concevoir vos documents et clausier en Legal Design

 

La mise en œuvre de la dématérialisation du droit et des métiers de l’achat public est en marche. De nombreux acteurs s’impliquent pour accompagner et développer les compétences des acheteurs publics vers leur transformation numérique. Cette transition passe par l’initiation et l’approfondissement de nouvelles techniques à la pointe de l’innovation.

 

La réglementation “commande publique” évolue encore en 2021 avec l’avènement des nouveaux CCAG. Dans une démarche d’innovation, OrdigesLapisardi Avocats et Lexclair proposent aux acheteurs et juristes français spécialisés en commande publique, un cycle de formation pratique complet, totalement inédit !

 

Les participants seront formés aux techniques innovantes de rédaction juridique, bénéficieront d’une formation sur les nouveaux CCAG et rédigeront, avec leurs pairs et l’aide de nos experts, toutes les pièces indispensables pour la passation et l’exécution de leurs marchés, le tout en Legal Design. Ces documents seront ensuite intégrés, pour encore plus de performance, au sein de la solution de gestion des marchés publics : LiaWeb, pour une génération automatique des documents particuliers de marché.

 

Le Legal Design, est une méthode qui permet de concevoir des documents juridiques clairs, compréhensibles et engageants et des services innovants. A la clé : une meilleure valorisation de votre expertise, une meilleure collaboration avec vos interlocuteurs, notamment opérateurs économiques, et des documents contractuels clairs et plus sûrs.

 

Un nouveau format de formation totalement inédit : le format « MasterClass » :

 

  • Compétence : Vous permettre d’acquérir une nouvelle compétence, classée parmi les Soft Skills indispensables pour les juristes ;
  • Temps : Vous faire gagner du temps ;
  • Visibilité : Vous faire gagner en visibilité et valoriser votre expertise ;
  • Social : Vous permettre de co-rédiger, entre pairs, les documents dont vous avez besoin au quotidien,
  • Sécurité : Sécuriser vos documents contractuels, plus clairs et compréhensibles.
  • Digital : Et vous permettre d’exploiter votre travail, de manière très simple, chaque jour, via Liaweb.

 

Dans cette web-conférence de 30 minutes, présentée par Romain Kabelis, Directeur Général Ordiges France et Sophie Lapisardi, avocat chez Lapisardi Avocats et présidente de Lexclair et Fabrice Mauléon, expert en design thinking chez Lexclairapprenez en plus sur cette offre innovante sans précédent et découvrez comment elle peut vous faire gagner du temps, de la visibilité et de la sécurité juridique sur la base de la nouvelle règlementation entrant en vigueur au 1er avril 2021.

 

Voici le lien pour s’inscrire (inscription gratuite) : j’accepte l’invitation

 

 

 

 

BTP marchés publics, surcoûts

Le BTP, fortement touché par la crise sanitaire, attendait de pied ferme les annonces du gouvernement mercredi 10 juin, à l’occasion de la présentation de la loi de finances rectificative (3ème) pour 2020 (déclaration de Bruno Le Maire lors du compte rendu du conseil des ministres du 10 juin 2020).

Les regards étaient notamment portés vers les mesures concernant les surcoûts liés à la mise en place des règles sanitaires, estimés à 25/30 % selon les professionnels du secteur.

Les annonces concernant ces surcoûts peuvent être classées en 3 catégories (marchés publics de l’Etat, autres marchés et mesures générales).

Elles donnent le ton et la mesure mais la partition est loin d’être écrite !

 

I. Pour les marchés publics de l’Etat et de ses opérateurs

 

Dans une instruction du 9 juin 2020, le premier ministre a présenté aux Ministres et Secrétaires d’Etat une série de préconisations pour la prise en charge des surcoûts, sous la forme d’une « méthode » à mettre en place pour marchés de l’Etat et de ses opérateurs (SNCF, RATP, société du grand Paris).

Dans quels cas appliquer cette méthode ?

Les entreprises ont supporté des coûts durant la période d’interruption du chantier, qu’elles en soient ou non à l’origine.

1er élément marquant : l’instruction ne fait aucune distinction selon la personne à l’origine de l’arrêt. Que l’arrêt des travaux soit lié à un ajournement ou une décision de l’entreprise, la solution est la même pour les surcoûts.

2ème élément marquant : il faudra adapter la méthode au cas par cas, en fonction des caractéristiques de chaque marché, notamment sa durée d’exécution.

 

En revanche, il est prévu que la méthode décrite dans cette instruction ne s’applique pas dans 2 hypothèses :

  • Cette méthode ne s’applique pas si la question des surcoûts est déjà traitée par le contrat (peu importe d’ailleurs de quelle manière c’est-à-dire avec ou sans prise en charge par le maître d’ouvrage). Autrement dit si le contrat précise les conditions de prise en charge ou de non prise en charge des surcoûts, ce sont les règles du contrat qui s’appliqueront.

On pense donc notamment à l’article 18-3 du CCAG Travaux.

  • Cette méthode ne s’applique pas si un accord a déjà été trouvé. Dans ce cas, cet accord reste valable et ne doit pas être remis en cause.

 

Quels sont les surcoûts pris en charge ?

L’instruction distingue les surcoûts liés à la période d’interruption et ceux liés aux nouvelles modalités d’exécution des travaux.

  • Les surcoûts liés à l’interruption des travaux

L’instruction précise les surcoûts pris en charge, tout en apportant immédiatement des limites et en précisant ceux qui restent à la charge des entreprises.

BTP covid marchés publics surcoûts

 

Quelle est la clé de répartition des surcoûts pris en charge ?

L’instruction évoque une prise en charge en « tout ou partie » et ne fournit donc aucune clé de répartition.

Quelle procédure mettre en place ?

L’instruction insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d’un dialogue et d’une négociation entre les parties. Elle décrit la procédure suivante :

  1. Le maitre d’ouvrage doit, si ce n’est pas déjà fait, faire chiffrer les coûts directs par son cocontractant.
  2. Il doit ensuite mettre en place un « dispositif formalisé » de concertation et favoriser une solution amiable, le cas échéant avec l’aide de la médiation des entreprises ou du comité national ou des comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.
  3. Les parties matérialiseront ensuite un accord (avenant et/ou protocole transactionnel)
  4. Et le maître d’ouvrage paiera rapidement cette dépense supplémentaire.

 

 

  • Les surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution du chantier

 

L’instruction distingue les coûts directs des coûts indirects.

 

marchés publics covid surcoûts BTP

Quelle procédure mettre en place ?

L’instruction insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d’un dialogue et d’une négociation entre les parties. Elle décrit la procédure suivante :

  • Les surcoûts doivent être tracés et réduits. L’instruction ne le précise pas expressément mais nous comprenons qu’elle favorise le contradictoire pour ce traçage. Elle évoque d’ailleurs un « travail collectif et collaboratif mené par l’ensemble des parties prenantes »

 

  • Le maître d’ouvrage doit ensuite mettre en place un « dispositif formalisé » de concertation et favoriser une solution amiable, le cas échéant avec l’aide de la médiation des entreprises ou du comité national ou des comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.

 

  • Les parties matérialiseront ensuite un accord (avenant et/ou protocole transactionnel).

 

II. Pour les autres marchés publics

 

Les annonces sont très restreintes.

Le gouvernement indique avoir demandé aux Préfets de promouvoir des « chartes définissant une approche solidaire des surcoûts entre les entreprises du BTP, les maîtres d’ouvrage, dont les collectivités et bailleurs, et les maîtres d’œuvre ».

L’Etat pourrait financer une partie des surcoûts des collectivités par le biais des dotations (dotation de soutien à l’investissement local DSIL et dotation d’équipement des territoires ruraux DETR).

 

III. Les annonces générales

 

Un comité de suivi est créé pour « objectiver les surcoûts liés aux pertes de rendement sur les chantiers compte tenu de l’application des règles de sécurité sanitaire ».

Ce comité sera piloté par le commissariat général au développement durable (CGDD), en lien avec les fédérations professionnelles. Il a pour objet de donner des références pour la négociation entre maîtres d’ouvrage et entreprises du BTP.

IV. Que doit-on en penser ?

 

Les acteurs qui espéraient trouver une solution au problème des surcoûts liés à la crise du Covid sont clairement déçus, surtout les entreprises.

En effet ces mesures n’ont pas de caractère impératif, ne prévoient pas de clé de répartition et certains surcoûts sont d’ores et déjà identifiés comme ne pouvant pas être indemnisés.

Le contrat sera d’ailleurs souvent plus protecteur pour les entreprises.

Ces annonces mettent cependant en évidence 2 éléments saillants :

  • La nécessaire collaboration entre les parties au contrat pour trouver une solution à plus ou moins long terme et la mise en place d’un dispositif de concertation et de négociation ;
  • La nécessité pour les entreprises de « tracer » les surcoûts indirects liés à la reprise d’activité tout au long du chantier.

Nous l’avions déjà souligné dans un article antérieur, plus que jamais, les entreprises doivent se constituer un solide dossier de réclamation pour obtenir gain de cause.

 

Photo by Omid Armin on Unsplash

 

Article mis à jour le 18 mai 2020 – à jour de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars dernier, modifiée par l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020, a prorogé ou suspendu de très nombreux délais de procédure en raison de la période d’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19.

Cet article présente les incidences de cette ordonnance sur les délais de procédure et de recours en droit administratif général (hors droit fiscal et droit électoral) jusqu’au 24 juin 2020, date limite après laquelle les délais normaux doivent reprendre.

Attention : certaines matières font, en plus des dispositions générales, l’objet d’adaptations particulières (notamment en droit de l’urbanisme)

 

Règle n°1 : Les délais de recours sont prorogés (articles 1 et 2 de l’ordonnance modifiée n°2020-306 du 25 mars 2020 ; Rapport au Président relatif à l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020) :


Règle n°2
: Si l’administration devait prendre une décision entre le 12 mars et le 23 juin inclus, le délai est suspendu
(articles 6 et 7 de l’ordonnance) :

 

Par exemple, j’ai envoyé une demande indemnitaire à une commune, qu’elle a reçue le 12 février 2020 :

 

Règle n°3 :  Si le délai au cours duquel l’administration doit prendre une décision commence entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020, le point de départ du délai est reporté au 24 juin 2020 (articles 6 et 7 de l’ordonnance) :

 

Par exemple, j’ai envoyé une demande indemnitaire à une commune, qu’elle a reçue 26 mars 2020 :

Le Cabinet LAPISARDI AVOCATS est mobilisé depuis le début de cette crise sanitaire pour aider les entreprises, promoteurs et les acheteurs publics.

Nous avons publié près de 10 articles pour les informer sur les mesures à prendre dès maintenant.

Nous continuerons et nous avons même décidé d’aller plus loin !

Nous vous offrons la possibilité de demander un entretien téléphonique gratuit avec un avocat du cabinet, pour des questions directement liées à la crise sanitaire concernant vos contrats et marchés publics et le droit de l’urbanisme.

Voici comment faire : 

Article mis à jour le 18 mai 2020

A jour de l’ordonnance du 13 mai 2020

 

L’épidémie de COVID-19 bouleverse le fonctionnement des Tribunaux administratifs (TA) et des Cours administratives d’appel (CAA).

L’ordonnance n°2020-305 publiée le 26 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020 et par celle n°2020-558 du 13 mai 2020, précise les règles dérogatoires qui vont s’appliquer aux procédures en cours, entre le 12 mars et le 10 juillet prochain (date actuelle de la fin de l’état d’urgence sanitaire).

Audience, clôture d’instruction ou communication des pièces, voici ce qui va changer pour vos procédures en cours :

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L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 vient d’être publiée au JO.

 Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les concessions et une autre pour les marchés publics.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

 

I. Quelles sont les concessions concernées ?

Toutes les concessions en cours ou conclues durant la période comprise entre :

  • le 12 mars 2020 ;
  • jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

Le fait que les contrats conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des contrats  conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

 

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation. 

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

 

III. Les mesures pour les procédures de passation en cours

 

  • Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’autorité concédante.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’autorité concédante

 

  • Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité concédante, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

 

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’autorité concédante. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

 Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’autorité concédante ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, elle pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

 

  • Certains contrats pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des autorités concédantes (cf ci-dessous)

 

IV. Les mesures pour l’exécution des concessions

 

 

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

 

  • Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art. 6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (le texte n’est pas très clair sur la durée de référence ; soit 2 mois soit la durée totale visée à l’article 1 entre le 12 mars et le 24 juillet).

 Mais attention, l’entreprise devra prouver :

  • soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
  • soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive.

On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’autorité concédante avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au concessionnaire.

 

  • Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter la concession (art 6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le concessionnaire ne pourra pas :

  • être sanctionné,
  • se voir appliquer les pénalités contractuelles,
  • ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

  • Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le concessionnaire démontre :
      • Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
      • Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.
  • Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.
  • Si l’autorité concédante suspend l’exécution de la concession (art 6-5)

Dans cette hypothèse, le concessionnaire suspend  le versement des redevances à l’autorité concédante.

Et, l’autorité concédante pourra lui verser une avance sur les sommes qu’elle lui doit à condition que la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins.

Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

Remarque : cette mesure ne concerne que l’hypothèse des contrats suspendus par l’autorité concédante. Rien n’est prévu pour les concessionnaires dont les établissements ont été fermés en application de l’arrêté du 14 mars 2020 (par exemple les casinos).

 

  • Si l’autorité concédante doit modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat (art 6-6).

 Le concessionnaire a droit à une indemnité.

Cette indemnité est réduite : elle est uniquement destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux.

Et elle est conditionnée : il faut que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représentent une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Là encore, ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

 IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des concessions (art.4)

 

Pour les concessions qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’elles pourront être prolongées par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Et il est précisé que cette prolongation :

  • pourra conduire à dépasser la durée de 20 ans prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit besoin d’un examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
  • mais elle ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

Remarques :

    • Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des concessions. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ? Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L3135-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant de la concession initiale (article R3135-5 du CCP).
    • la prolongation n’est envisagée que dans cette hypothèse (contrat qui arrive à échéance entre le 12 mars et le 24 juillet 2020). On aurait pu prévoir de prolonger tous les contrats de concession, notamment lorsque l’activité est arrêtée, afin de permettre aux concessionnaires de retrouver la durée initiale d’amortissement de leurs investissements.

 

 

 

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, vient d’être publiée au JO.

 Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les marchés et une autre pour les concessions.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

I. Quels sont les marchés concernés ?

 

Tous les marchés publics en cours ou conclus durant la période comprise entre :

  • le 12 mars 2020 ;
  • jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

 

Le fait que les marchés conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des marchés conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

 

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation. 

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

III. Les mesures pour la passation des marchés publics

 

III.1. Les mesures pour les procédures en cours

 

  • Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

 

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’acheteur public.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations commandées doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard »).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’acheteur.

 

  • Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

 

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent pas être respectées par l’acheteur public, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’acheteur public. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

 Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’acheteur ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, il pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

 

  • Certains marchés pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des acheteurs (cf ci-dessous point IV.2)

 

III.2. Les mesures pour les procédures de passation à lancer (art.6.2°) b))

 

Le texte prévoit des mesures spécifiques pour la passation de nouveaux marchés, en cas de difficultés d’exécution.

Ainsi, lorsque le titulaire d’un marché est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, l’acheteur pourra conclure un marché de substitution avec un tiers.

 Plusieurs précisions sur cette faculté :

  • Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut justifier l’application de cette mesure :
    • Il faut que les prestations à commander soient nécessaires (elles « ne peuvent souffrir aucun retard ») ;
    • Il faut notamment que l’entreprise ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant) ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur elle une charge manifestement excessive ;
  • Concernant ses conséquences ; aucune des parties n’est fautive :
    • L’acheteur n’engage pas sa responsabilité même si le contrat prévoit une exclusivité ;
    • et ce marché n’est pas passé aux frais et risques de l’entreprise. Autrement dit, elle ne prend pas en charge l’éventuel surcoût de ce marché pour l’acheteur et elle n’en supporte pas les risques.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

IV. Les mesures pour l’exécution des marchés publics

 

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

 

  • Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art.6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (cf point I).

 Mais attention, l’entreprise devra prouver :

  • soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
  • soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive. On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’acheteur avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au titulaire du marché.

 

  • Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter le marché ou tout ou partie d’un bon de commande (art.6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le titulaire du marché ne pourra pas :

  • être sanctionné,
  • se voir appliquer les pénalités contractuelles,
  • ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

 

  • Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le titulaire démontre, notamment :
    • Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
    • Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.
  • Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

 

  • Si l’acheteur résilie le contrat ou annule le bon de commande (art.6-3)

 Il faut que cette résiliation ou cette annulation soit la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Dans ce cas, le titulaire pourra être indemnisé par l’acheteur. Cette indemnisation est toutefois réduite : elle ne couvre que les dépenses engagées qui sont directement liées à l’exécution d’un bon de commande annulé ou du marché résilié.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des marchés (art 4)

Pour les marchés qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’ils pourront être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

De plus, il est précisé que cette prolongation :

  • pourra conduire à dépasser les durées butoirs pour les accords-cadres (délais prévus aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique). La durée totale pourra par exemple aller au-delà du délai de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs ;
  • mais ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

 Remarque : Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des marchés. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ?

Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L2194-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant du marché initial pour les pouvoirs adjudicateurs (article R2194-3 du CCP).

 

IV.3. Les mesures relatives aux conditions financières

  • Pour les marchés à prix forfaitaire (art.6-4)

Si l’acheteur suspend un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il a plusieurs obligations :

  1. Il doit procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.
  2. A l’issue de la suspension, un avenant sera signé. Trois options sont prévues pour cet avenant :
  • Il pourra modifier le contrat si ces modifications sont nécessaires,
  • il pourra prévoir un reprise à l’identique du contrat,
  • ou encore sa résiliation.

 

Et cet avenant devra préciser les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

Remarques :

Il est prévu que l’avenant soit conclu à l’issue de la suspension afin que les parties aient une vision d’ensemble des conséquences liées à la suspension.

Rien n’est prévu sur le montant de l’indemnisation à verser au titulaire du marché : Pour toutes les questions relatives à la suspension d’un marché de travaux à l’initiative du maître d’ouvrage, nous vous renvoyons à notre article.

 

  • Les avances

 Le texte prévoit deux assouplissements :

  • Les acheteurs peuvent modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Un avenant sera nécessaire.
  • Les acheteurs ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché (dérogation à l’article R2191-8 du CCP).

 

 

Cet article a été mis à jour à la suite de la publication de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 relative aux mesures d’adaptation des contrats publics en période de Covid-19.
Le Cabinet a commenté les conséquences de cette ordonnance sur : les marchés publics , les concessions  et les procédures de passation.

 

Dans nos précédents articles, nous avons évoqué la question de l’interruption, par l’entreprise, des travaux en raison des conséquences, sur son organisation, du Covid-19 (voir fiches 1 et 2).

La question est ici différente : qu’en est-il si c’est le maitre d’ouvrage qui souhaite suspendre le chantier ?

 

A ce jour, pas d’obligation générale et absolue de fermer les chantiers

Les français sont confinés chez eux : le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 interdit par principe tout déplacement en dehors de son domicile jusqu’au 31 mars 2020, sauf certains cas limitatifs.

Pour autant, le Premier ministre a rappelé mardi 18 mars au soir que cette mesure de confinement « n’interdit pas le travail » de manière générale et absolue.

Et l’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux contrats publics n’a rien imposé de tel non plus.

Cette position semble cohérente avec la possibilité prévue par le décret de se déplacer pour effectuer les « trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle » (article 1 1° du décret n°2020-260 du 16 mars 2020).

Le Premier Ministre a donné une première grille de lecture pour savoir quelle activité est autorisée :

  • Si le télétravail n’est pas possible ;
  • Si les gestes-barrière et l’ensemble des consignes permettant d’éviter la contamination peuvent être respectées.

A ce jour, même si plusieurs fédérations professionnelles appellent de leurs vœux la fermeture des chantiers, aucune interdiction générale et absolue ne s’impose aux maîtres d’ouvrage.

Chaque opération de travaux va donc devoir faire l’objet d’une appréciation au cas par cas de la part du maître d’ouvrage et des entreprises.

Je suis maître d’ouvrage, comment savoir si je dois suspendre ou arrêter le chantier ?

 Une seule chose est certaine : la situation actuelle est inédite et l’attitude du maître d’ouvrage doit répondre à trois règles d’or : dialoguer, anticiper puis décider

 

 

Quelles conséquences financières va avoir chaque décision ?

 

Pour l’heure, il est très délicat de déterminer avec précision les préjudices qui pourront être indemnisés dans chaque situation.

En effet, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoit un seul cas d’indemnisation concernant les marchés publics : en cas de résiliation du contrat ou d’un bon de commande (article 6 3° de l’ordonnance).

Et l’épidémie de COVID-19 donnera certainement lieu à une jurisprudence abondante.

En l’état de la jurisprudence actuelle – et parfois ancienne car la force majeure se présente rarement – l’entrepreneur pourrait prétendre aux indemnités suivantes :

 

 

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