Convaincue que la relation entre l’avocat et son client a été transformée par les exigences de la société actuelle, Sophie Lapisardi s’est lancée dans le legal design, qui consiste dans un premier temps à adapter le langage juridique à des supports de communication plus accessibles.
Le Legal Design a été pour chacun de nous une révélation et même une forme de délivrance : le droit peut être clair, impactant, engageant. Et nos interlocuteurs peuvent même avoir envie de nous lire !
Depuis plusieurs années, nous avons à cœur d’aider les professionnels du droit à mieux valoriser leur expertise et leur singularité. Nous sommes convaincus que le Legal Design, encore mal compris aujourd’hui, sera la norme demain.
Aussi, nous souhaitons, avec ce livre, diffuser nos astuces au plus grand nombre.
Ce livre est le mariage entre un manifeste, qui met en évidence des règles essentielles et un livre de cuisine qui ouvre l’appétit.
Nous vous invitons donc à découvrir ces 52 règles avec gourmandise ! Nous espérons que cette lecture vous incitera à révéler les vôtres, avec vos équipes ; qu’elle vous ouvrira de nouvelles perspectives, qu’elle fera émerger des idées d’outils et de services pour améliorer, voire réenchanter votre pratique du droit.
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A l’heure où les réclamations se multiplient en raison du contexte économique, voici quelques règles pour les rendre plus efficaces, règles tirées notamment du design, de la rédaction en langage clair et de la visualisation.
Bien entendu, la règle élémentaire est de rédiger des mémoires en réclamations recevables c’est-à-dire qui respectent le formalisme des CCAG et le cas échéant, du contrat. Mais une fois ces règles respectées, comment rendre sa réclamation plus impactante ?
Il est préférable de rédiger un document unique qui comporte l’ensemble des contestations ou différends à l’origine des demandes plutôt que de renvoyer à des courriers précédents (ou Demandes de Rémunération Complémentaires) reproduits en annexe.
La rédaction d’un mémoire en réclamation est un exercice difficile parce que ce document va être analysé par de nombreuses personnes qui n’ont pas la même logique et qui n’y recherchent pas les mêmes informations. Prenons l’exemple d’une réclamation en matière de marché public de travaux : cette dernière sera analysée par le maître d’œuvre, par les services juridiques du maître d’ouvrage et le cas échéant son avocat, par les services techniques du maître d’ouvrage et par les décideurs, notamment des élus. En cas de désaccord entre les parties, ce sera au tour du magistrat d’en prendre connaissance. Ce même document va donc être utilisé par des techniciens, des financiers et des juristes. Toutes ces personnes recherchent la même chose. Elles veulent :
Cette synthèse est souvent présente mais peu compréhensible pour des personnes qui ne prendraient pas connaissance du détail de la réclamation. Or, les décideurs doivent pouvoir disposer d’une synthèse claire et efficace pour se faire une première idée de la réclamation.
Les réclamations sont souvent présentées selon une structure qui n’est pas efficace pour les utilisateurs. Elles comportent souvent une première partie théorique qui rappelle les pièces contractuelles, les prévisions du contrat, pour ensuite détailler les difficultés rencontrées en cours de travaux, les fondements juridiques des demandes et la dernière partie traite du chiffrage.
Cette structure contraint les utilisateurs à naviguer dans le mémoire en réclamation pour recouper les informations. De plus, les sommes demandées sont présentées par grands postes de préjudices (main d’œuvre) et ne sont pas ventilées par chef de contestation. Or, les maîtres d’ouvrage, leurs conseils et le cas échéant, le juge, ont besoin de rattacher chaque fait générateur à un montant.
Une structure efficace décrit pour chaque chef de contestation (ex : remise tardive des emprises) :
– un fait générateur : une remise tardive des emprises (le contrat vs le déroulement du chantier) ;
– un préjudice et donc un chiffrage des conséquences de ce fait générateur ;
– un lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice.
La structure d’un mémoire en réclamation efficace serait donc (i) une synthèse, (ii) puis un développement détaillé avec une introduction qui rappelle les grandes lignes du marché et les éléments de fait. Enfin, une ventilation des informations par chef de contestation.
Cette réclamation doit comporter de nombreuses informations techniques, financières et juridiques qui doivent être comprises par des non spécialistes. Par exemple, l’avocat du maître d’ouvrage qui analyse une réclamation doit être en mesure de comprendre les grandes lignes des difficultés techniques pour appliquer un raisonnement juridique et conseiller au mieux son client. C’est naturellement la même problématique pour le magistrat. Les techniques de langage clair seront donc utiles à la fois pour les aspects techniques, les aspects financiers mais également pour les aspects juridiques.
La visualisation de l’information se prête bien à l’exercice du mémoire en réclamation. Par exemple, une frise chronologique efficace permet de décrire le calendrier initialement prévu et le calendrier réel pour mettre en exergue les conséquences des différents évènements sur le déroulement du chantier.
De plus, les tableaux seront d’une grande efficacité pour synthétiser le chiffrage des demandes.
Dans certains cas, une vidéo peut être utile pour décrire les aspects techniques.
Parfois absente, régulièrement insuffisante, la justification des sommes demandées est essentielle. Trop de négociations échouent faute de justification.
Le chiffrage doit être raisonnable et crédible. Trop souvent, les entreprises présentent une réclamation beaucoup plus élevée que la somme réellement due pour se laisser une confortable marge de manœuvre dans le cadre de la négociation. Ce comportement entraîne régulièrement un rejet irrémédiable de la part du maître d’ouvrage.
La structure des annexes suit celle du corps de la réclamation afin de permettre aux lecteurs de se repérer facilement et de trouver facilement les informations recherchées, par chef de contestation.
Nous l’attendions après les annonces du ministre de l’Economie il y a quelques semaines. Le décret du 28 décembre 2022 modifie le code de la commande publique avec 6 objectifs :
1. Pérenniser pour les marchés publics de travaux < 100.000 € HT la dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence jusqu’au 31/12/2024 ;
2. Augmenter le montant minimum de l’avance pour les PME dans les marchés de l’Etat (20 à 30 %) ;
3. Clarifier le CCP sur la rémunération du maître d’œuvre, sur les modalités de remboursement de l’avance ;
4. Réduire le délai des ordres de service tardifs dans le CCAG travaux
4. Préciser les conditions de transmission de la copie de sauvegarde
5. Prévoir les modalités de mises en œuvre des marchés réservés pour les prestations réalisées dans des établissements pénitentiaires.
Ces modifications entrent en vigueur pour toutes les consultations lancées à compter du 1er janvier 2023.
Comme l’avait annoncé le ministre de l’Économie, la mesure temporaire issue de l’article 142 de la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 de simplification et d’accélération de l’action publique, valable jusqu’au 31 décembre 2022 est donc prolongée.
L’article 6 du décret prévoit ainsi cette dérogation, le cas particulier des petits lots et les rappels liés aux marchés conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables :
« Jusqu’au 31 décembre 2024 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »
Pour les marchés de l’Etat le taux de l’avance minimal pour les PME passe de 20 à 30 % (article R2191-7 du CCP et R2391-4 pour les marchés de défense et de sécurité). Tous les CCAG sont modifiés en conséquence.
Les conditions de remboursement de l’avance sont clarifiées :
Le texte en vigueur
« Le remboursement de l’avance s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixées par les clauses du marché par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde.
Dans le silence du marché, ce remboursement s’impute :
1° Pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant toutes taxes comprises du marché, sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant toutes taxes comprises du marché ;
2° Pour les avances supérieures à 30 % du montant toutes taxes comprises du marché, sur les sommes dues au titulaire dès la première demande de paiement » (R. 2191-11 du CCP)
Les modifications apportées par le décret
Le second alinéa de l’article R.2191-11 est remplacé par le texte suivant :
« Dans le silence du marché, le remboursement de l’avance est échelonné en tenant compte du montant de l’avance accordée et des sommes restant dues au titulaire. Ce remboursement s’impute par précompte sur les sommes dues au titulaire et débute :
1° Pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant toutes taxes comprises du marché, quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant toutes taxes comprises du marché ;
2° Pour les avances supérieures à 30 % du montant toutes taxes comprises du marché à la première demande de paiement.
Et l’article R.2193-21 qui concerne les avances en cas de sous-traitante est modifié de la même façon :
« Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.
Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par l’acheteur dès et débute à compter de la notification de l’acte spécial.
Pour mémoire, le code prévoit que les candidats et soumissionnaires qui transmettent leurs documents par voie électronique peuvent également adresser à l’acheteur une copie de sauvegarde de ces documents, sur support papier ou sur support physique électronique (article R.2132-11 CCP).
Le décret précise que « cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue à l’acheteur dans le délai prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres. ».
Quant au support de cette copie de sauvegarde, elle n’est plus précisée dans le code de la commande publique. La DAJ de Bercy indique que cette rédaction permet d’adresser une copie de sauvegarde par voie dématérialisée (par exemple sur une plateforme en ligne). Un arrêté viendra préciser les exigences techniques et de sécurité.
Le décret clarifie les textes et limite les cas dans lesquels le maitre d’ouvrage peut, en cas de dépassement du seuil de tolérance :
(1) demander au maitre d’œuvre de reprendre ses études sans rémunération supplémentaire (coût prévisionnel des travaux) ;
(2) réduire sa rémunération (coût des travaux).
Cette modification ne change pas le droit positif : Il s’agit d’une clarification des textes conforme à la jurisprudence.
Pour mémoire l’article R.2432-3 du CCP précise que
« Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit l’engagement de son titulaire de respecter le coût prévisionnel des travaux arrêté au plus tard avant le lancement de la procédure de passation des marchés publics de travaux.
Le respect de cet engagement est contrôlé à l’issue de la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux.
En cas de dépassement du seuil de tolérance, le maître d’ouvrage peut demander au maître d’œuvre d’adapter ses études, sans rémunération supplémentaire ».
Le décret modifie le dernier alinéa (partie surlignée) :
« En cas de dépassement du seuil de tolérance, ne résultant pas de circonstances que le maître d’œuvre ne pouvait prévoir, le maître d’ouvrage peut lui demander d’adapter ses études, sans rémunération supplémentaire ».
En clair,
Si le seuil de tolérance est dépassé, le maître d’ouvrage peut, en principe, demander au maître d’œuvre d’adapter ses études sans rémunération supplémentaire. Ce n’est toutefois pas le cas si le maître d’œuvre peut prouver que ce dépassement est lié à des circonstances qu’il ne pouvait pas prévoir.
Le texte en vigueur
Pour mémoire l’article R.2432-4 du CCP précise que
« Lorsque la mission confiée au maître d’œuvre comporte, outre l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, la direction de l’exécution des marchés publics de travaux et l’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit un engagement de son titulaire de respecter le coût, assorti d’un nouveau seuil de tolérance, qui résulte des marchés publics de travaux passés par le maître d’ouvrage.
Le respect de cet engagement est contrôlé après exécution complète des travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage en tenant compte du coût total définitif des travaux résultant des décomptes finaux et factures des opérateurs économiques chargés des travaux.
Pour contrôler le respect de l’engagement du maître d’œuvre, le marché public de maîtrise d’œuvre prévoit les modalités de prise en compte des variations des conditions économiques.
En cas de dépassement excédant le seuil de tolérance fixé par le marché public de maîtrise d’œuvre, la rémunération du maître d’œuvre est réduite. Le marché public de maîtrise d’œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l’attribution des marchés publics de travaux. »
La modification apportée par le décret du 28 décembre 2022
Le décret modifie le dernier alinéa (partie surlignée) :
En cas de dépassement du seuil de tolérance résultant d’un manquement du maître d’œuvre dans ses missions de direction de l’exécution des marchés publics de travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, la rémunération du maître d’œuvre est réduite. Le marché public de maîtrise d’œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l’attribution des marchés publics de travaux.
En clair,
Si le seuil de tolérance est dépassé après l’exécution complète des travaux, le maître d’ouvrage ne peut réduire la rémunération du maitre d’œuvre que si ce dépassement résulte d’un manquement de ce dernier à ses missions de direction de l’exécution des marchés publics de travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception.
Donc le maître d’ouvrage ne peut pas réduire la rémunération du maître d’œuvre si le dépassement du seuil de tolérance est lié à une circonstance qui n’est pas imputable à ce dernier, par exemple, à des circonstances imprévisibles.
Le décret précise les conditions d’application des articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1 du code de la commande publique qui prévoient un nouveau cas de réservation de marchés publics et de contrats de concession au bénéfice d’opérateurs économiques qui exécutent des prestations en établissement pénitentiaire.
Le décret fixe à 50 % la proportion minimale de personnes détenues qui doivent être employées dans le cadre de ce nouveau dispositif (R.2113-7 CCP).
mots clés : marchés publics – concession – marchés publics de travaux inférieurs à 100.000 € HT – rémunération du maitre d’œuvre – avances – marchés réservés – copie de sauvegarde
Les entreprises font face à une augmentation, parfois très importante du coût de certaines matières premières. Face à cette situation, elles peuvent, d’un commun accord avec leur cocontractant public, de modifier les clauses financières d’un contrat de la commande publique en respectant certaines conditions et notamment les règles sur la modification des contrats de la commande publique.
Décryptage de ce qu’il est possible de faire.
Le Cabinet LAPISARDI AVOCATS l’a soutenu dès les premières difficultés de nos clients : aucune règle, aucun principe n’interdit aux parties de modifier les clauses financières de leurs marchés publics et de leurs concessions. Mais les avenants étaient rejetés par les préfectures qui s’appuyaient sur la circulaire du 30 mars 2022 du Premier ministre. Cette dernière considérait qu’il était impossible de modifier les clauses financières d’un marché public ou d’une concession. Dans un avis du 15 septembre dernier, le Conseil d’État contredit cette circulaire et apporte des précisions sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent conclure un avenant. Le gouvernement vient d’en tirer des conséquences par une circulaire du 29 septembre 2022.
Toutes les clauses financières peuvent être modifiées (prix, durée, clause de révision : modification ou ajout d’une clause de révision…). Il est aussi possible de modifier la durée.
Il est donc possible d’effectuer une modification « sèche » c’est-à-dire des seules clauses financières d’un contrat de la commande publique.
Ce sont les parties au contrat qui peuvent, d’un commun accord, décider de modifier leur contrat.
Attention : il ne s’agit pas d’un droit pour l’entreprise.
L’acheteur public ou l’autorité concédante n’a pas l’obligation de l’accepter, ni même de prendre l’initiative d’un dialogue avec son cocontractant.
Les principes généraux : il s’agit du bon emploi des deniers publics, du principe d’égalité devant les charges publiques et de l’interdiction des libéralités. L’acheteur ou le concédant doit toujours s’interroger sur ce qui était raisonnablement prévisible, sur ce qui excède les aléas normaux inhérents à l’exécution de tout contrat.
Les règles de la commande publique, il s’agit des règles relatives aux modifications des contrats.
En revanche, les parties ne peuvent pas utiliser la solution de l’avenant pour des « modifications non substantielles » (articles R 2194-7 et R 3135-7 du CCP). En effet, l’usage de ce cas de modification est moins contraint car il n’est pas nécessaire de respecter un seuil.
Dans tous les cas, l’avenant ne devra pas changer la nature globale du marché.
Les parties peuvent avoir initialement prévu qu’en cas d’augmentation substantielle des charges de l’entreprise, elles pourraient décider de modifier les clauses financières et notamment le prix. Si cette clause indique bien le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles le contrat peut être modifié, les parties pourront fonder la modification sur cette clause de réexamen.
Articles du CCP : R.2194-1 et R.3135-1
Si la modification du prix, de la durée ou des autres clauses financières n’est pas trop importante, les parties peuvent décider d’opter pour un avenant « de faible montant ».
Condition n° 1 : La modification doit alors respecter 2 seuils :
Pour mémoire, le seuil européen dépend de l’acheteur public :
Pour mémoire, le seuil européen est de 5.382.000 € HT.
Attention :
Condition n° 2 : dans tous les cas, la modification doit porter sur ce qui était imprévisible au moment de la signature du contrat
Le titulaire/concessionnaire n’a pas à prouver une dégradation significative de l’équilibre économique du contrat initial ou même des circonstances imprévisibles. Toutefois, l’acheteur public ou l’autorité concédante ne doit compenser que ce qui était raisonnablement imprévisible au moment de la signature du contrat.
Par exemple : si la hausse prévisible du prix d’une matière première était de 5 % au regard des 2 dernières années, l’avenant ne doit pas compenser l’intégralité de la hausse du prix des matières premières. Cette évolution prévisible ne sera pas compensée.
Pour modifier le contrat sur ce fondement, les parties doivent remplir les conditions suivantes :
1ère condition : il faut se trouver dans un contexte particulier
2ème condition : la modification est plafonnée pour les pouvoirs adjudicateurs
La modification doit être inférieure à 50 % du montant initial du contrat. Ce montant tient compte de la révision du prix.
Ce seuil ne s’applique pas pour les entités adjudicatrices.
3ème condition : Les modifications effectuées doivent être directement nécessaires pour compenser les conséquences de ces circonstances imprévisibles.
Par exemple,
Le Conseil d’État rappelle ainsi que les acheteurs publics et les autorités concédantes doivent respecter les principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.
4ème condition : il faut publier un avis de modification
Lorsque les parties signent un avenant au titre des circonstances imprévues, l’acheteur public ou l’autorité concédante doit publier un avis de modification.
Articles du CCP : R.2194-5 + R.2194-10 et R.3135-5 + R.3135-10
Il faut toutefois respecter les règles propres à chaque avenant et notamment les seuils. Il n’est ainsi pas possible, pour un pouvoir adjudicateur, de cumuler plusieurs avenants « circonstances exceptionnelles » pour dépasser le seuil de 50 %, si la circonstance imprévue est identique.
Autrement dit, les parties peuvent se mettre d’accord sur un avenant mais le titulaire du marché ou le concessionnaire pourrait par la suite solliciter une indemnité au titre de la prévision.
Vous devez préparer un solide dossier afin de démontrer que les conséquences financières étaient raisonnablement imprévisibles.
Vous devez vérifier la réalité et la sincérité des justifications apportées par l’entreprise, le cas échéant, en faisant appel à un tiers.
Vous souhaitez être conseillé et assisté ? vous pouvez me contacter par téléphone au 01.88.88.47.87 ou par mail sophie.lapisardi@lapisardi-avocats.fr
Cette croyance que les risques sont faibles et maîtrisés met en exergue le fait que la compliance dans le secteur public est un changement culturel
Est-ce de la part des dirigeants une méconnaissance des risques ? Il est vrai que certains d’entre eux pensent encore que les atteintes à la probité relèvent de la science-fiction.
Mais avant tout, cette croyance que les risques sont faibles et maîtrisés met en exergue le fait que la compliance dans le secteur public est un changement culturel. Pour les collectivités territoriales le respect de la norme est principalement assuré par le préfet (contrôle de légalité) et le juge (administratif ou pénal) donc par un contrôle externe et a posteriori. Au contraire, la compliance est un dispositif interne et a priori : mettre en place un tel dispositif consiste à prévenir, à détecter et le cas échéant, à remédier à cette violation de la norme, précisément avant d’arriver devant un organisme de contrôle et de sanction.
Il faut donc changer de paradigme : respecter la norme c’est se doter de moyens efficaces pour qu’elle soit mise en œuvre concrètement au sein de son organisation. C’est précisément l’objet d’un dispositif compliance.
Ensuite, il faut sortir du dogme de la sanction. Ce n’est pas parce qu’une règle n’est pas sanctionnée qu’elle n’est pas obligatoire. La loi Sapin II en est la preuve.
Mais surtout il faut revenir au sens de cette règle : pourquoi la loi impose aux acteurs publics de mettre en place des dispositifs anti-corruption ?
Si l’on résume donc les motifs évoqués par les acteurs publics au sujet de la compliance : « c’est inutile ; nous n’avons pas les moyens ; ce n’est pas obligatoire (car pas sanctionné) » … Une fois ce constat fait, comment faire bouger les choses ?
Avant de se poser la question du « comment », posons-nous celle du « qui » : qui va faire bouger les choses ?Les instances dirigeantes dont l’engagement est présenté par l’AFA comme le pilier n° 1 du dispositif anticorruption ? Nous avons vu que ce n’était pas le cas. Ce sont des juristes et des acheteurs publics qui me saisissent la plupart du temps.
D’ailleurs, la compliance est une formidable opportunité pour la fonction juridique. En effet, cette fonction est encore souvent perçue comme actionnable en mode pompier. Au contraire, la compliance lui permet de se positionner en protecteur de l’entité, de ses dirigeants et de ses agents. La compliance met donc la fonction juridique en valeur. En travaillant sur la compliance, on travaille sur la pédagogie de la norme pour influer sur les décisions de l’organisation et le comportement de ses agents. Et pour que la norme soit effective, il faut non seulement qu’elle soit comprise, mais également intégrée dans le fonctionnement et traduite concrètement de manière claire et accessible. C’est une nouvelle occasion de pratiquer le legal design.
La compliance met donc la fonction juridique en valeur : en travaillant sur la compliance, on travaille sur la pédagogie de la norme pour influer sur les décisions de l’organisation et le comportement de ses agents.
Mais les juristes et les acheteurs publics doivent d’abord convaincre ; ils doivent « vendre » la compliance aux instances dirigeantes de leur entité. Et pour cela il faut donner du sens à la compliance. Pourquoi mettre en place un dispositif de compliance ?
Les communications sur le sujet évoquent le « comment » et le « quoi », mais rarement le « pourquoi ».
Voici les arguments que les juristes et acheteurs publics peuvent invoquer pour convaincre leurs instances dirigeantes :
C’est donc en revenant au sens des règles sur la compliance que les praticiens du droit pourront convaincre et mettre en place le programme anticorruption prévu par la loi Sapin II.
Le Legal Design améliore l’expérience de tous les acteurs de la justice et notamment des magistrats, des avocats et de leurs clients. Les avocats ont à portée de main un nouveau mode de pensée qui, non seulement va améliorer la collaboration avec les autres acteurs du droit, mais va également leur permettre de gagner en persuasion pour la défense de leurs clients.
Découvrez comment dans cet article publié dans la revue de l’ACE de mai 2022 : article revue ACE mai 2022 – Nous pouvons améliorer l’expérience de tous les acteurs de la justice
Je m’appelle Sophie Lapisardi, je dirige le cabinet Lapisardi Avocats, dédié au droit public des affaires avec une dominante contrats publics.
Je dirige également Lexclair qui est un organisme qui forme les professionnels du droit au Legal Design.
Je pratique d’ailleurs le Legal Design au quotidien. Ce mode de pensée permet de communiquer l’information juridique de manière claire, engageante, et impactante et de créer des outils et services innovants pour mes clients.
J’ai eu la chance de découvrir et d’apprendre le droit public grâce à un professeur incroyable ; Monsieur Gilles Darcy. Il m’a transmis sa passion. J’aime la particularité de ce droit, de ses acteurs et de ses juridictions.
Pourquoi avoir choisi d’intégrer le Master 2 Contentieux public ? Que vous a-t-il apporté ?
Alors que j’étais en maîtrise, j’ai rencontré des étudiants du DESS qui terminaient leur année. Leur enthousiasme pour les matières enseignées m’a attirée. L’intitulé du DESS a fait le reste :
j’apprécie tout particulièrement le contentieux.
Je n’ai pas été déçue : cette année a été très enrichissante. J’y ai acquis des bases solides sur les techniques contentieuses et ce, dans de nombreux domaines en droit public.
Avez-vous effectué un stage au cours de cette année de Master 2 ? Où ?
À cette époque, la durée du stage était de 2 mois. Je l’ai réalisé au sein du cabinet d’avocats aux Conseils Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez. Ce stage a été une formidable opportunité pour 3 raisons :
Mon premier dossier a d’abord été une révélation : je voulais assurément être avocat ! aucun doute là-dessus. Ensuite, j’ai bénéficié d’une formation solide et exigeante avec Me Arnaud Lyon-Caen et Frédéric Thiriez ; j’ai beaucoup appris sur les techniques rédactionnelles et la stratégie contentieuse. Enfin, parce qu’à la fin de mon stage j’ai été recrutée en qualité de juriste et j’ai ainsi pu préparer l’examen d’entrée au CRFPA, puis le CAPA, tout en travaillant déjà sur des dossiers de conseil et de contentieux.
Je n’ai aucun regret : j’aime ce que je fais et je suis là où je voulais être. J’ai beaucoup fonctionné à l’instinct et je pense que cela m’a réussi.
Mais je pense que j’aurais pu aller plus vite sur certains points si j’avais pu bénéficier
d’enseignements sur les softs skills. De bonnes bases en droit sont essentielles mais ça ne suffit pas dans la « vraie vie » d’un avocat. Il faut savoir gérer un cabinet, le développer, manager une équipe, et communiquer avec des non-juristes. Ce dernier point est important à souligner, parce que lors de nos études, on nous apprend à communiquer entre experts, mais rien n’est dit sur l’empathie, la créativité ou l’innovation.
Par ailleurs, ce n’est pas un regret, mais j’aurais aimé pouvoir réaliser un stage en juridiction lors de mes études. Je pense que ce devrait être obligatoire pour tous les futurs avocats.
Quant à mes meilleurs souvenirs, j’en ai beaucoup et régulièrement. Par exemple, de beaux référés précontractuels sur des dossiers à fort enjeu alors que je n’avais pas 30 ans. Contrairement, à ce que beaucoup de privatistes pensent, on plaide en référé devant le juge administratif et les audiences durent parfois 2 à 3 heures !
Le premier c’est de sortir régulièrement du milieu juridique ; s’ouvrir à d’autres secteurs. Dans ses loisirs, ses relations amicales mais aussi pour s’intéresser à d’autres matières, telles que la gestion d’une entreprise, le marketing, ou encore le design… Comme partout, il faut sortir de son domaine de compétences pour s’enrichir ; il faut observer, être curieux et écouter.
Le second : apprendre à travailler de manière efficiente. Notre temps n’est pas illimité et notre temps de travail ne doit pas l’être. Pour cela, il faut notamment (ré)apprendre à se concentrer. A ce tire, voici un petit conseil de lecture : Deep work, de Cal Newport.
Les mêmes conseils que ceux évoqués juste avant mais également celui de s’intéresser à l’actualité. Il faut constamment se poser la question de la place du droit dans un monde qui évolue. Il n’y a jamais eu autant de besoin de droit : crise sanitaire (quelles conséquences sur mon activité professionnelle ?), guerre en Ukraine (en marchés publics, quelles conséquences aura-t-elle pour nos clients ?)…
Par ailleurs, je leur recommande de s’intéresser au développement personnel et de développer leurs soft skills.
Enfin, il est important de varier ses stages : en cabinets d’avocats (de différente taille), juridictions, entreprises.
Au départ c’était clairement le contentieux. J’aime cet exercice et la défense des intérêts de mes clients devant les juridictions. Puis, j’ai rapidement découvert le conseil, la négociation et la formation qui m’apportent aujourd’hui tout autant de satisfaction.
J’aime ce métier pour 2 raisons :
Après mon expérience au cabinet Lyon-Caen et Thiriez, j’ai souhaité intégrer un cabinet d’avocats à la Cour pour 2 raisons : (i) pour être au plus près des clients, juristes ou non (ii) pour traiter des dossiers de contrats publics. J’ai rejoint une consœur, ancienne Directrice juridique dans un groupe de BTP, devenue avocat. Après un an de collaboration je suis devenue associée. Le Cabinet BARRAQUAND LAPISARDI (BL AVOCATS) était dédié au droit public des affaires avec une forte dominante contrats publics.
Cette association a été une opportunité et un deal gagnant-gagnant pour nous 2.
À l’époque, je pense que je ne mesurais pas les conséquences d’être associée. Pendant ma formation à l’école des avocats, « l’avocat entrepreneur » était un grand absent. J’ai appris sur le tas comment gérer une entreprise, manager une équipe, et développer une clientèle. Ce n’était pas de tout repos mais c’était passionnant.
En 2015, j’ai senti que les attentes de mes clients avaient évolué. Ils me demandaient d’aller encore plus loin pour communiquer l’information juridique. J’ai trouvé des solutions en sortant du milieu juridique ; j’ai découvert les techniques de visualisation de l’information, le design thinking, j’ai lu beaucoup d’ouvrages dans le domaine des sciences cognitives, du marketing, de la communication etc.
J’ai mis en application tout ce qui me paraissait efficace pour mon activité avec des retours très positifs et encourageants de mes clients.
Très vite, je me suis aperçue que c’est la vision même de ma pratique qui avait évolué. Cela impliquait des modifications structurantes. J’avais besoin d’un nouveau véhicule (un cabinet) et d’une équipe dont tous les membres partageaient cette vision. C’est ainsi que j’ai créé LAPISARDI AVOCATS.
La configuration actuelle est la suivante : je suis la seule associée et je collabore avec deux avocats (un senior et un junior) et un élève-avocat ou un stagiaire.
Les missions sont réparties en fonction de la complexité des dossiers, en sachant que la formation est au cœur de notre fonctionnement interne.
Tous les membres de l’équipe pratiquent le conseil, le contentieux, la formation pour nos clients publics ou privés.
Je choisis mes collaborateurs sur des critères techniques bien sûr, mais aussi sur leurs capacités à développer leurs soft skills, sur leur ouverture d’esprit et leur curiosité. Le plus souvent possible je privilégie des recrutements après un stage.
Au sein de mon cabinet, tout ce que nous faisons est pensé selon le mode de pensée du legal design, du simple mail jusqu’aux consultations, écrits contentieux, contrats, guides et formations etc.
Nous utilisons 3 méthodologies structurantes : le design thinking, le langage juridique clair et la visualisation de l’information juridique.
Concrètement, cela signifie que nous allons concevoir tous nos documents avec une seule chose en tête : le besoin de notre client et la manière d’y répondre au mieux. Rendre le droit clair, accessible et impactant.
Par exemple, sur la même question, nous ne rédigerons pas une consultation de la même façon selon qu’elle est destinée à une direction juridique, un élu ou un chef d’entreprise. Elle sera structurée différemment selon les objectifs de notre client et sa logique ; le contenu sera ajusté à ses besoins, tout comme la rédaction. Nous ne rédigeons pas de la même manière selon que notre interlocuteur est juriste ou non.
Autre exemple, nos formations sur les marchés publics : elles sont conçues avec des techniques innovantes pour créer plus d’impacts, pour rendre les participants acteurs de leur formation.
Je transmets ma méthode de legal design aux professionnels du droit. Lexclair a déjà formé à ce jour plus de 1000 juristes et avocats. La méthode Lexclair s’applique à tous les domaines du droit et tous les actes juridiques.
Le droit n’a pas toujours la place qu’il devrait avoir au sein des entreprises et des administrations. La cause réside souvent dans la communication de l’information. Je suis heureuse d’aider des directions juridiques à mieux communiquer avec leurs clients internes, à mieux mettre en valeur leur expertise au sein de leur propre entreprise.
Le monde change, notre profession doit aussi se réformer.
Concernant les relations avocats/magistrats, il y a d’abord un manque criant d’échanges. Nous sommes tous acteurs du système judiciaire et nous devrions pouvoir réfléchir ensemble à la manière de mieux collaborer aussi bien pour nos intérêts respectifs que pour celui des justiciables. Cela passe d’abord, par une meilleure compréhension des difficultés et des attentes de chacun. Les magistrats demandent plus de concision dans nos écritures ; de notre côté, nous souhaiterions de vrais échanges, des audiences plus dynamiques.
Ensuite, il faut revoir la formation des futures avocats et l’évolution des jeunes lors des premières années de collaboration. Là encore, l’approche de la formation doit être plus holistique et intégrer plus de techniques relationnelles, des modules de soft skills sur l’empathie, l’intelligence émotionnelle, la psychologie … Le nombre de départs dans les 5 premières années de collaboration est préoccupant. Il doit aussi amener notre profession à repenser l’accompagnement des plus jeunes en le rapprochant du compagnonnage.
Maintenant, il faut aussi être réaliste. C’est un métier passionnant mais il est exigeant et difficile. Et il ne peut pas convenir à tout le monde.
Un bon avocat est un couteau suisse : très bon technicien, stratège, entrepreneur, bon manager, une personne curieuse et à l’écoute des besoins de ses clients.
Difficile de choisir… déjà une bonne application de musique, bien fournie et pour optimiser le retour le Personal MBA (Master of business administration) de Josh Kaufman. Ce n’est pas une œuvre artistique mais un concentré de bonnes idées tant en business qu’en développement personnel.
Et pour nos lecteurs, je recommande aussi le livre que je co-écris actuellement avec Fabrice Mauléon : 52 règles de Legal Design ! Il sera disponible d’ici mi-novembre 2022 en ligne sur le site de Lexclair.
Ces achats publics innovants font leur entrée dans le code de la commande Publique et deviennent ainsi pérennes
Le décret du 13 décembre 2021 crée un nouvel article : R.2122-9-1 du CCP et met un terme à l’expérimentation prévue par le décret du 24 décembre 2018.
Pour mémoire, voici le mécanisme des achats innovants :
Il est possible de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables pour des achats innovants (travaux, fournitures ou services innovants) et pour un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 €HT.
La réponse est donnée à l’article L.2172-3 du CCP sur le partenariat d’innovation : il s’agit de travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre :
-de nouveaux procédés de production ou de construction,
-d’une nouvelle méthode de commercialisation
-ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise.
Quand le besoin est supérieur à 100.000 €HT et qu’il est scindé en lots dont certains correspondent à des achats innovants, l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour ces petits lots, si 2 conditions sont réunies :
– Le montant de chaque lot lié à l’achat innovant est inférieur à 80.000 €HT pour les fournitures ou services innovants ou 100.000 €HT pour les travaux innovants ;
– Et le montant du lot ou le montant cumulé de ces petits lots ne dépasse pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Le nouvel article R.2122-9-1 du CCP rappelle ensuite que « Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »
L’obligation de déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique, autrefois prévue par le décret du 24 décembre 2018, n’est pas reprise dans le CCP.
🧭 Décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique, publié aujourd’hui au JO.
⏰ cette modification du CCP entre en vigueur demain le 16/12/21.
marchés publics innovants
La loi n° 2016-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République[1] a un objectif ambitieux : apporter des réponses au repli communautaire et au développement de l’islamisme radical. Et pour le législateur, la garantie du respect des principes de la république et des exigences minimales de la vie en société (Intitulé du Titre Ier de la loi) passe en premier lieu par les services publics et donc corrélativement par les contrats de la commande publique qui ont pour objet l’exécution d’un service public.
Même si les praticiens attendent une circulaire destinée à préciser ces mesures[2], nous pouvons d’ores et déjà percevoir les limites de cette loi et les problèmes d’interprétation qui pourront se poser.
La loi[3] impose à tous les organismes de droit public ou de droit privé chargés directement de l’exécution d’un service public d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Sont donc par exemple concernés les organismes de sécurité sociale (URSSAF, CPAM…) tous comme les sociétés HLM visées expressément par la loi.
Ces organismes doivent veiller à ce que non seulement leurs salariés respectent ces règles, mais également « toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public »[4], autrement dit les titulaires de leurs contrats de la commande publique.
Au premier abord le périmètre paraît large et clair car il n’est pas fait de distinction entre services publics administratifs (SPA) et services publics industriels et commerciaux (SPIC). Et comme le service public vise un large domaine, cette loi pourra concerner des situations telles que la gestion d’une crèche, l’exploitation d’un casino, d’une piscine aqualudique etc. Mais les praticiens vont être confrontés à des questions d’interprétation. En effet, le législateur n’a pas utilisé le terme « gestion » (gestion d’un service public) mais « exécution ». Il n’a pas non plus visé les concessions de service, les délégations de service public et les marchés de services. Aussi, on peut légitimement se poser la question de savoir si la loi s’applique à des contrats de fournitures ou de travaux. Par exemple, si un acheteur public est chargé, dans le cadre de l’exécution d’une mission de service public, de réaliser des travaux, est-ce que les contrats conclus pour ces travaux entrent dans le périmètre de la loi ?
Par ailleurs, la loi aurait pu aller plus loin en visant d’autres contrats, pas seulement les contrats de la commande publique. Sont en effet exclus de ce périmètre des contrats telles que les conventions d’occupation du domaine public, qui permettent par exemple à des sociétés d’exploiter une activité commerciale dans un aéroport. Sont également exclus les baux emphytéotiques administratifs (BEA) qui peuvent par exemple permettre à une société d’occuper un stade pour y organiser des activités et manifestations sportives.
Enfin, le gouvernement aurait pu envisager de modifier les cahiers des clauses administratives générales (2021) publiés dernièrement pour ajouter directement ces clauses. Cette initiative aurait facilité et accéléré l’application de la loi pour les marchés publics.
Le titulaire doit assurer l’égalité des usagers devant le service public et les principes de laïcité et de neutralité du service public.
Pour cela, la loi prévoit que le titulaire doit s’assurer que ses salariés et les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction qui participent à l’exécution du service public respectent ces principes. Ces derniers doivent s’abstenir « notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses ». Ils doivent également traiter de façon égale les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité. Il s’agit pour l’essentiel d’une reprise de la jurisprudence qui considère déjà que les principes de neutralité et de laïcité s’appliquent aux salariés des personnes morales de droit privé gérant un service public (Cass. soc., 19 mars 2013, n° 12-11.690, Bull. 2013, V, n° 76).
Et le législateur ne s’arrête pas là : les titulaires des contrats visés par la loi devront également veiller à ce que leurs sous-traitants ou sous-concessionnaires respectent également ces obligations.
Pour que ces obligations ne restent pas lettre morte, la loi prévoit deux obligations :
Les clauses du contrat de la commande publique devront rappeler ces obligations et préciser les modalités de contrôle du cocontractant. Pour réaliser ces contrôles, l’acheteur ou l’autorité concédante pourra demander la communication de notes internes mais aussi prévoir des contrôles inopinés dans les locaux.
De plus, le titulaire devra communiquer à son cocontractant les contrats de sous-traitance ou de sous-concession qui portent sur l’exécution de la mission de service public. Cette communication permettra à l’acheteur ou à l’autorité concédante de vérifier que les règles de neutralité et de laïcité sont prévues et contrôlées par son titulaire lui-même.
Et naturellement, la loi prévoit que les contrats de la commande publique devront prévoir des sanctions si son cocontractant « n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés »[5]. Il pourra s’agir d’une pénalité dans un premier temps avec le cas échéant, une résiliation pour faute si la violation de ces principes persiste.
L’application dans le temps est la suivante :
Les principes sont posés et la rédaction de ces clauses ne devrait pas poser de difficultés. Reste la mise en place pratique qui se révèle toujours délicate quand il s’agit de questions de neutralité et de laïcité.
[1] Publiée au JO du 25 août 2021
[2] Note de la DAJ du 25/08/21 : https://www.economie.gouv.fr/daj/loi-du-24-aout-2021-confortant-le-respect-des-principes-de-la-republique-quelles-consequences
[3] article 1er point I
[4] Article I.1
[5] Article 1er II