Réforme des marchés publics /Offres non conformes : plus de possibilités de régularisation mais un manque de transparence

L’article 59 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 donne une nouvelle définition des trois catégories d’offres non conformes :

• L’offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.

• L’offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

• L’offre irrégulière est l’offre non conforme la plus courante : celle qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnait la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

La notion d’offre irrégulière est plus large que précédemment en englobant l’offre méconnaissant la législation en vigueur autrefois classée dans la catégorie inacceptable, ce qui lui ouvre la voie de la régularisation dans les procédures sans négociation.

Voici une synthèse des possibilités de régularisation selon le type de procédure :

 

 

Pourra ainsi être régularisée une offre dont le BPU serait incomplet. En revanche, une offre ne comportant pas le mémoire technique ne serait pas régularisable.

L’acheteur public n’est pas tenu d’informer les autres soumissionnaires de cette possibilité de régularisation laissée à certains.

Cette obligation d’information figurait pourtant dans le projet initial du Décret et avait même été récemment recommandée par l’Autorité de la concurrence dans son avis n° 16-A-05 du 15 février 2016 récemment commenté voir notre commentaire de l’avis.

« Au vu de ce qui précède, l’Autorité considère que l’obligation d’informer les candidats répond à l’objectif légitime de préserver l’égalité entre candidats et que la transparence qu’elle apporte est indispensable à l’équilibre du dispositif de régularisation plus souple envisagé. En effet, l’information des soumissionnaires concurrents des entreprises invitées à régulariser leurs offres devrait permettre à ces candidats de former un recours s’ils s’estiment lésés et ainsi dénoncer les discriminations éventuelles. 151. Cependant, l’information des candidats ne devrait pas favoriser la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles entre les candidats à la commande publique et, notamment, d’échanges entre ces entreprises. Pour cette raison, cette information devrait être strictement encadrée et limitée. 152. L’Autorité recommande que lorsque l’acheteur autorise les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres, il en informe les autres soumissionnaires dans un délai utile à l’exercice de leurs voies de recours et notamment du référé précontractuel. 153. Cependant, l’Autorité recommande que cette information ne révèle ni l’identité des entreprises concernées, ni la teneur de leurs offres mais uniquement la nature de la 25 régularisation permise. Elle recommande également que cette information soit communiquée le plus tard possible dans la procédure ».

Donc des recommandations non suivies d’effet… au détriment de la transparence.

Pour aller plus loin

La DAJ vient de publier sa note actualisée sur l’examen des offres

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public.