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Réforme des marchés publics/ Le casse-tête des modifications du marché public

Finie la marge d’appréciation dont disposait le juge pour apprécier si un avenant bouleversait ou non l’économie générale du contrat !

La transposition de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics est venue encadrer strictement les « modifications » du marché public.

Faut-il, tout d’abord, comprendre que toutes les modifications sont concernées y compris les modifications unilatérales du marché ? Il est, en effet, intéressant de noter que ni l’ordonnance ni le décret n’emploient le terme d’avenant.

Le nombre de modifications autorisées (6) ne doit pas faire illusion : les hypothèses de modifications ne laissent pas beaucoup de marge de manœuvre aux cocontractants.

Voici les 6 modifications autorisées :

1°)  Les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux

2 conditions cumulatives :

  • ces modifications doivent avoir été prévues sous forme de clauses de réexamen, dont les  clauses de variation des prix ou d’options claires, précises et sans équivoque ;
  • ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

La jurisprudence viendra préciser le degré de précision exigé dans le contrat.

2°) Les travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires et ne figurant pas dans le marché public initial

Outre la nécessité, plusieurs conditions sont prévues :

  • Cette modification est autorisée si un changement de titulaire :
    • Est impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;
    • Et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur.
  • L’impact économique de cette modification :
    • L’article 139 précise que les travaux, fournitures et services supplémentaires sont autorisés «quel qu’en soit leur montant ».
    • Mais pour les pouvoirs adjudicateurs, le montant des modifications ne peut pas excéder 50 % du montant du marché initial. Cette limite s’applique au montant de chaque modification.

A noter : pour le calcul du montant des modifications, il est tenu compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

3°) La modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir

Pour les pouvoirs adjudicateurs, le montant des modifications ne pourra pas excéder 50 % du montant du marché initial. Cette limite s’applique au montant de chaque modification.

A noter : pour le calcul du montant des modifications, il est tenu compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

4°) En cas de remplacement du titulaire initial du marché public

La modification est autorisée dans deux hypothèses :

  • En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément au 1°). Autrement dit, quand elle a été prévue dans le marché initial.
  • Dans le cas d’une cession du marché à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial à condition que  :
    • il n’y ait pas de modifications substantielles ;
    • cette cession ne soit pas effectuée dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;
    • Et le nouveau titulaire remplisse les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial.

5°) Lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles

Une modification substantielle est une modification qui change la nature globale du marché public.

Et le décret précise également qu’est nécessairement substantielle une modification qui remplit l’une des conditions suivantes :

  • Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
  • Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;
  • Elle modifie considérablement l’objet du marché public ;
  • Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°).

6°) Lorsque le montant de la modification est limité

C’est à dire que :

  • Le montant de la modification est inférieur aux seuils européens ;
  • ET à 10 % (fournitures et services) ou 15 % (travaux) du montant initial du marché.

A noter : En cas de modifications successives, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé et il est tenu compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix pour le calcul de la modification.

Une fois l’option identifiée, l’avenant signé, l’acheteur public devra publier un « avis de modification » pour les hypothèses 2 et 3 dans les cas de procédures formalisées. Cette information pourra notamment permettre à des concurrents évincés de former un recours contre l’avenant.

Pour aller plus loin :

Note de la DAJ sur les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

 

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