hausse du prix des matières premières avenant marchés publics et concessions

hausse du prix des matières premières avenant marchés publics et concessions

 

Les entreprises font face à une augmentation, parfois très importante du coût de certaines matières premières. Face à cette situation, elles peuvent, d’un commun accord avec leur cocontractant public, de modifier les clauses financières d’un contrat de la commande publique en respectant certaines conditions et notamment les règles sur la modification des contrats de la commande publique.

 

Décryptage de ce qu’il est possible de faire.

 

CONTEXTE

Le Cabinet LAPISARDI AVOCATS l’a soutenu dès les premières difficultés de nos clients : aucune règle, aucun principe n’interdit aux parties de modifier les clauses financières de leurs marchés publics et de leurs concessions. Mais les avenants étaient rejetés par les préfectures qui s’appuyaient sur la circulaire du 30 mars 2022 du Premier ministre. Cette dernière considérait qu’il était impossible de modifier les clauses financières d’un marché public ou d’une concession. Dans un avis du 15 septembre dernier, le Conseil d’État contredit cette circulaire et apporte des précisions sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent conclure un avenant. Le gouvernement vient d’en tirer des conséquences par une circulaire du 29 septembre 2022.

 

QUOI ?

Toutes les clauses financières peuvent être modifiées (prix, durée, clause de révision : modification ou ajout d’une clause de révision…). Il est aussi possible de modifier la durée.

Il est donc possible d’effectuer une modification « sèche » c’est-à-dire des seules clauses financières d’un contrat de la commande publique.

QUI ?

Ce sont les parties au contrat qui peuvent, d’un commun accord, décider de modifier leur contrat.

Attention : il ne s’agit pas d’un droit pour l’entreprise.

L’acheteur public ou l’autorité concédante n’a pas l’obligation de l’accepter, ni même de prendre l’initiative d’un dialogue avec son cocontractant.

 

COMMENT ?

  • Il faut à la fois respecter les principes généraux et les règles de la commande publique

Les principes généraux :  il s’agit du bon emploi des deniers publics, du principe d’égalité devant les charges publiques et de l’interdiction des libéralités. L’acheteur ou le concédant doit toujours s’interroger sur ce qui était raisonnablement prévisible, sur ce qui excède les aléas normaux inhérents à l’exécution de tout contrat.

Les règles de la commande publique, il s’agit des règles relatives aux modifications des contrats.

  • La modification s’effectue par un avenant qui peut reposer sur 3 fondements :
    • Un avenant qui s’appuie sur une clause de réexamen prévue par le contrat ;
    • Un avenant de « faible montant » ;
    • Ou un avenant fondé sur des circonstances imprévisibles.

En revanche, les parties ne peuvent pas utiliser la solution de l’avenant pour des « modifications non substantielles » (articles R 2194-7 et R 3135-7 du CCP). En effet, l’usage de ce cas de modification est moins contraint car il n’est pas nécessaire de respecter un seuil.

Dans tous les cas, l’avenant ne devra pas changer la nature globale du marché.

1ère solution : le contrat initial a prévu la possibilité de modifier le contrat (clause de réexamen)

Les parties peuvent avoir initialement prévu qu’en cas d’augmentation substantielle des charges de l’entreprise, elles pourraient décider de modifier les clauses financières et notamment le prix. Si cette clause indique bien le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles le contrat peut être modifié, les parties pourront fonder la modification sur cette clause de réexamen.

Articles du CCP : R.2194-1 et R.3135-1

2ème solution : le contrat est modifié via un avenant de « faible montant »

Si la modification du prix, de la durée ou des autres clauses financières n’est pas trop importante, les parties peuvent décider d’opter pour un avenant « de faible montant ».

Condition n° 1 : La modification doit alors respecter 2 seuils :

  • Pour les fournitures et les services, le montant de la modification doit être inférieur au seuil européen et à 10 % du montant initial du contrat .

Pour mémoire, le seuil européen dépend de l’acheteur public :

  • Pouvoirs adjudicateurs centraux :                                                  140.000 €HT
  • Autres pouvoirs adjudicateurs :                                                      215.000 €HT
  • Entités adjudicatrices et marchés de défense ou de sécurité : 431.000 €HT
  • Pour les travaux, le montant de la modification doit être inférieur aux seuils européens et à 15 % du montant initial du contrat

Pour mémoire, le seuil européen est de 5.382.000 € HT.

Attention :

  • Cumul de modifications : Lorsque plusieurs modifications de faible montant successives ont été réalisées, il faut vérifier que ces seuils ne sont pas atteints en additionnant toutes ces modifications.
  • Pour la modification de la durée : il faut apprécier les conséquences financières de cette prolongation du marché public ou de la concession.

Condition n° 2 : dans tous les cas, la modification doit porter sur ce qui était imprévisible au moment de la signature du contrat

Le titulaire/concessionnaire n’a pas à prouver une dégradation significative de l’équilibre économique du contrat initial ou même des circonstances imprévisibles. Toutefois, l’acheteur public ou l’autorité concédante ne doit compenser que ce qui était raisonnablement imprévisible au moment de la signature du contrat.

Par exemple : si la hausse prévisible du prix d’une matière première était de 5 % au regard des 2 dernières années, l’avenant ne doit pas compenser l’intégralité de la hausse du prix des matières premières. Cette évolution prévisible ne sera pas compensée.

3ème solution : avenant fondé sur des circonstances imprévisibles

 

Pour modifier le contrat sur ce fondement, les parties doivent remplir les conditions suivantes :

1ère condition : il faut se trouver dans un contexte particulier

  1. Les circonstances doivent être imprévisibles ;
  2. Les circonstances doivent être extérieures aux parties c’est-à-dire que les parties ne doivent pas en être responsables ;
  3. Et les conséquences de ces circonstances doivent dépasser les limites de ce que les parties pouvaient raisonnablement prévoir au moment de la signature du contrat.

2ème condition : la modification est plafonnée pour les pouvoirs adjudicateurs

La modification doit être inférieure à 50 % du montant initial du contrat. Ce montant tient compte de la révision du prix.

Ce seuil ne s’applique pas pour les entités adjudicatrices.

3ème condition : Les modifications effectuées doivent être directement nécessaires pour compenser les conséquences de ces circonstances imprévisibles.

Par exemple,

  • Ces modifications peuvent être limitées dans le temps, en fonction de la durée de la circonstance exceptionnelle.
  • De plus, les parties peuvent également prévoir une clause de réexamen pour décider des prix applicables au bout de quelques mois.
  • Enfin, il est également possible de prévoir une clause de rendez-vous à la fin du contrat pour déterminer le montant définitif de la compensation des conséquences imprévisibles. Selon le mode de calcul choisi, le titulaire ou le concessionnaire pourrait devoir rembourser une partie de la compensation accordée.

Le Conseil d’État rappelle ainsi que les acheteurs publics et les autorités concédantes doivent respecter les principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.

4ème condition : il faut publier un avis de modification

Lorsque les parties signent un avenant au titre des circonstances imprévues, l’acheteur public ou l’autorité concédante doit publier un avis de modification.

Articles du CCP : R.2194-5 + R.2194-10 et R.3135-5 + R.3135-10

2 Précisions 

  • Il est possible de cumuler les avenants au titre de la hausse du prix des matières premières 

Il faut toutefois respecter les règles propres à chaque avenant et notamment les seuils. Il n’est ainsi pas possible, pour un pouvoir adjudicateur, de cumuler plusieurs avenants « circonstances exceptionnelles » pour dépasser le seuil de 50 %, si la circonstance imprévue est identique.

  • 1 avenant n’exclut pas une indemnité d’imprévision

Autrement dit, les parties peuvent se mettre d’accord sur un avenant mais le titulaire du marché ou le concessionnaire pourrait par la suite solliciter une indemnité au titre de la prévision.

Conseil aux entreprises :

Vous devez préparer un solide dossier afin de démontrer que les conséquences financières étaient raisonnablement imprévisibles.

Conseil aux acheteurs/concédants :

Vous devez vérifier la réalité et la sincérité des justifications apportées par l’entreprise, le cas échéant, en faisant appel à un tiers.

 

Vous souhaitez être conseillé et assisté ? vous pouvez me contacter par téléphone au 01.88.88.47.87 ou par mail sophie.lapisardi@lapisardi-avocats.fr

 

sophie lapisardi avocats et legal design
La dernière enquête de l’AFA met en évidence que les acteurs publics locaux n’ont que très peu pris en compte les enjeux liés à la compliance. Les raisons exposées sont les suivantes : les risques seraient maîtrisés et faibles ; les acteurs n’ont pas les moyens et la mise en œuvre des règles de la loi Sapin II ne serait pas obligatoire.
Ces réponses mettent surtout en évidence le choc de culture que constitue l’arrivée de la compliance dans le secteur public local. La compliance tranche avec les mécanismes de contrôles externes et a posteriori ; il s’agit au contraire d’un mécanisme interne et a priori. C’est finalement le sens de ces règles sur la compliance qui est incompris.

Une faible prise en compte des enjeux liés à la compliance

En avril dernier, l’Agence Française Anticorruption (AFA) a publié les résultats de l’enquête menée en 2021 pour la comparer à celle de 2018 (NDLR : relire « Corruption : l’AFA livre les résultats de son enquête au niveau local« ). Cette enquête est un état des lieux du déploiement des mesures et des procédures anticorruption au sein du secteur public local. Elle vise à mesurer la progression depuis 2018 des dispositifs anticorruption et la maîtrise des risques d’atteinte à la probité. Elle porte principalement sur les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Avant d’analyser cette enquête, il faut bien avoir en tête les 2 limites de ces résultats :
  • ils sont issus d’un questionnaire rempli sur la base du volontariat ; donc les acteurs publics locaux qui ont répondu sont ceux qui voulaient répondre ;
  • Et seuls 2,8 % de la population cible ont répondu à cette enquête ; c’est-à-dire qu’une écrasante majorité des personnes interrogées n’a pas répondu. C’est une information en soi, une information même majeure.
Autre élément important pour comprendre ces chiffres : ce sont les instances dirigeantes des acteurs publics qui ont été interrogées. Or, l’engagement de ces personnes est présenté par l’AFA comme le pilier n°1 du dispositif anticorruption.
En somme, seules 2,8 % des personnes censées être le pilier n°1 de la mise en place du dispositif anticorruption ont répondu à cette enquête.

Pourquoi ce désintérêt du secteur public pour la compliance ?

La réponse qui caracole en tête de cette enquête est celle de l’insuffisance de moyens (pour 62,5 % des personnes qui ont répondu à cette enquête). On constate d’ailleurs une augmentation de ce pourcentage par rapport à 2018 (53,9 %). Loin de moi l’idée de contester la situation financière des collectivités territoriales ; c’est un fait, les moyens disponibles sont limités, voire de plus en plus limités. Mais admettre cette réponse, c’est se priver d’une question fondamentale :qu’apporte la compliance au secteur public ?
Pour bon nombre d’acteurs, cette question laisse sceptique, avec en toile de fond l’idée suivante : après tout, nous avons déjà beaucoup de règles (le code de la commande publique notamment) et des contrôles (préfet, juge, chambre régionale des comptes…). Finalement, c’est le sens même de la compliance qui est incompris. A quoi sert la compliance ?Le désintérêt pour la compliance vient ensuite du fait que 15,1% des acteurs publics locaux pensent toujours que se doter d’un dispositif anti-corruption n’est pas une obligation légale. Cette réponse s’explique par la combinaison de l’imprécision de la loi Sapin II (article 3.3°) et de l’absence de sanctions.
Enfin, encore plus de la moitié des acteurs qui ont répondu à l’enquête considèrent que ce dispositif est inutile. En effet 51,4 % considèrent que « les risques seraient faibles ou maîtrisés ». Il aurait été intéressant de creuser ces réponses. En quoi peut-on affirmer que les risques sont maîtrisés ? Et pourquoi les dirigeants pensent en majorité que les risques d’atteinte à la probité au sein du secteur public local sont faibles ?Il est intéressant de noter que quelques jours après cette enquête, Anticor annonçait former ses membres au droit de la commande publique et recruter des spécialistes en la matière (NDLR relire « [Interview] Le droit de la commande publique dans le viseur d’Anticor » ) Manifestement, tous les acteurs n’ont pas la même perception des risques…

Cette croyance que les risques sont faibles et maîtrisés met en exergue le fait que la compliance dans le secteur public est un changement culturel

Est-ce de la part des dirigeants une méconnaissance des risques ? Il est vrai que certains d’entre eux pensent encore que les atteintes à la probité relèvent de la science-fiction.
Mais avant tout, cette croyance que les risques sont faibles et maîtrisés met en exergue le fait que la compliance dans le secteur public est un changement culturel. Pour les collectivités territoriales le respect de la norme est principalement assuré par le préfet (contrôle de légalité) et le juge (administratif ou pénal) donc par un contrôle externe et a posteriori. Au contraire, la compliance est un dispositif interne et a priori : mettre en place un tel dispositif consiste à prévenir, à détecter et le cas échéant, à remédier à cette violation de la norme, précisément avant d’arriver devant un organisme de contrôle et de sanction.
Il faut donc changer de paradigme : respecter la norme c’est se doter de moyens efficaces pour qu’elle soit mise en œuvre concrètement au sein de son organisation. C’est précisément l’objet d’un dispositif compliance.

Ensuite, il faut sortir du dogme de la sanction. Ce n’est pas parce qu’une règle n’est pas sanctionnée qu’elle n’est pas obligatoire. La loi Sapin II en est la preuve.
Mais surtout il faut revenir au sens de cette règle : pourquoi la loi impose aux acteurs publics de mettre en place des dispositifs anti-corruption ?
Si l’on résume donc les motifs évoqués par les acteurs publics au sujet de la compliance : « c’est inutile ; nous n’avons pas les moyens ; ce n’est pas obligatoire (car pas sanctionné) » … Une fois ce constat fait, comment faire bouger les choses ?

Comment faire bouger les choses ?

Avant de se poser la question du « comment », posons-nous celle du « qui » : qui va faire bouger les choses ?Les instances dirigeantes dont l’engagement est présenté par l’AFA comme le pilier n° 1 du dispositif anticorruption ? Nous avons vu que ce n’était pas le cas. Ce sont des juristes et des acheteurs publics qui me saisissent la plupart du temps.

D’ailleurs, la compliance est une formidable opportunité pour la fonction juridique. En effet, cette fonction est encore souvent perçue comme actionnable en mode pompier. Au contraire, la compliance lui permet de se positionner en protecteur de l’entité, de ses dirigeants et de ses agents. La compliance met donc la fonction juridique en valeur. En travaillant sur la compliance, on travaille sur la pédagogie de la norme pour influer sur les décisions de l’organisation et le comportement de ses agents. Et pour que la norme soit effective, il faut non seulement qu’elle soit comprise, mais également intégrée dans le fonctionnement et traduite concrètement de manière claire et accessible. C’est une nouvelle occasion de pratiquer le legal design.

La compliance met donc la fonction juridique en valeur : en travaillant sur la compliance, on travaille sur la pédagogie de la norme pour influer sur les décisions de l’organisation et le comportement de ses agents.

Mais les juristes et les acheteurs publics doivent d’abord convaincre ; ils doivent « vendre » la compliance aux instances dirigeantes de leur entité. Et pour cela il faut donner du sens à la compliance. Pourquoi mettre en place un dispositif de compliance ?
Les communications sur le sujet évoquent le « comment » et le « quoi », mais rarement le « pourquoi ».

Voici les arguments que les juristes et acheteurs publics peuvent invoquer pour convaincre leurs instances dirigeantes :

  • l’argument des valeurs et de la transparence : ces règles anticorruption correspondent aux valeurs de l’entité, de ses dirigeants et de ses agents ;
  • l’argument de l’image et de la réputation : l’entité s’assure du respect de ces règles afin de préserver son image et sa réputation ;
  • l’argument de la confiance : ces règles garantissent la confiance de toutes les parties prenantes ;
  • l’argument de l’opportunité : la compliance est un outil de gestion au service de la maîtrise des risques juridiques et éthiques ;
  • L’argument de l’efficacité : la cartographie des risques permet de mettre à plat les processus et de les optimiser ,
  • l’argument du bouclier : ces règles préviennent les risques auxquels tous les acteurs sont exposés. Ces risques sont réels et pas seulement pénaux. Le non-respect des règles sur la probité coûte cher à l’entité. Le proverbe « il vaut toujours mieux prévenir que guérir » est parfaitement adapté à la compliance. Autre argument du bouclier : si l’acteur public a mis en place les recommandations de l’AFA, il bénéficie d’une présomption simple de conformité.
  • l’argument juridique : la mise en œuvre d’un dispositif anticorruption est obligatoire et l’AFA est en mesure de contrôler la mise en œuvre de ces mesures. Comme l’indique l’AFA dans ses recommandations du 12 janvier 2021 « la loi [Sapin II du 9 décembre 2016 ; article 3.3°] donne compétence à l’Agence française anticorruption pour contrôler « la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ». Le législateur a créé l’obligation pour les entités ainsi définies (ci-après dénommées « acteurs publics »), de déployer un dispositif anticorruption ».

C’est donc en revenant au sens des règles sur la compliance que les praticiens du droit pourront convaincre et mettre en place le programme anticorruption prévu par la loi Sapin II.



Le Legal Design améliore l’expérience de tous les acteurs de la justice et notamment des magistrats, des avocats et de leurs clients. Les avocats ont à portée de main un nouveau mode de pensée qui, non seulement va améliorer la collaboration avec les autres acteurs du droit, mais va également leur permettre de gagner en persuasion pour la défense de leurs clients.

Découvrez comment dans cet article publié dans la revue de l’ACE de mai 2022 : article revue ACE mai 2022 – Nous pouvons améliorer l’expérience de tous les acteurs de la justice

Bonjour ! Pouvez-vous vous présenter en quelques mots ?

Je m’appelle Sophie Lapisardi, je dirige le cabinet Lapisardi Avocats, dédié au droit public des affaires avec une dominante contrats publics.

Je dirige également Lexclair qui est un organisme qui forme les professionnels du droit au Legal Design.

Je pratique d’ailleurs le Legal Design au quotidien. Ce mode de pensée permet de communiquer l’information juridique de manière claire, engageante, et impactante et de créer des outils et services innovants pour mes clients.

PARCOURS ACADÉMIQUE
Votre parcours est entièrement tourné vers le droit public. Pourquoi avoir choisi cette noble discipline ?

J’ai eu la chance de découvrir et d’apprendre le droit public grâce à un professeur incroyable ; Monsieur Gilles Darcy. Il m’a transmis sa passion. J’aime la particularité de ce droit, de ses acteurs et de ses juridictions.

Pourquoi avoir choisi d’intégrer le Master 2 Contentieux public ? Que vous a-t-il apporté ?

Alors que j’étais en maîtrise, j’ai rencontré des étudiants du DESS qui terminaient leur année. Leur enthousiasme pour les matières enseignées m’a attirée. L’intitulé du DESS a fait le reste :
j’apprécie tout particulièrement le contentieux.

Je n’ai pas été déçue : cette année a été très enrichissante. J’y ai acquis des bases solides sur les techniques contentieuses et ce, dans de nombreux domaines en droit public.

Avez-vous effectué un stage au cours de cette année de Master 2 ? Où ?

À cette époque, la durée du stage était de 2 mois. Je l’ai réalisé au sein du cabinet d’avocats aux Conseils Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez. Ce stage a été une formidable opportunité pour 3 raisons :

Mon premier dossier a d’abord été une révélation : je voulais assurément être avocat ! aucun doute là-dessus. Ensuite, j’ai bénéficié d’une formation solide et exigeante avec Me Arnaud Lyon-Caen et Frédéric Thiriez ; j’ai beaucoup appris sur les techniques rédactionnelles et la stratégie contentieuse. Enfin, parce qu’à la fin de mon stage j’ai été recrutée en qualité de juriste et j’ai ainsi pu préparer l’examen d’entrée au CRFPA, puis le CAPA, tout en travaillant déjà sur des dossiers de conseil et de contentieux.

Quels sont vos meilleurs souvenirs ? Regrettez-vous certains choix ?

Je n’ai aucun regret : j’aime ce que je fais et je suis là où je voulais être. J’ai beaucoup fonctionné à l’instinct et je pense que cela m’a réussi.

Mais je pense que j’aurais pu aller plus vite sur certains points si j’avais pu bénéficier

d’enseignements sur les softs skills. De bonnes bases en droit sont essentielles mais ça ne suffit pas dans la « vraie vie » d’un avocat. Il faut savoir gérer un cabinet, le développer, manager une équipe, et communiquer avec des non-juristes. Ce dernier point est important à souligner, parce que lors de nos études, on nous apprend à communiquer entre experts, mais rien n’est dit sur l’empathie, la créativité ou l’innovation.

Par ailleurs, ce n’est pas un regret, mais j’aurais aimé pouvoir réaliser un stage en juridiction lors de mes études. Je pense que ce devrait être obligatoire pour tous les futurs avocats.

Quant à mes meilleurs souvenirs, j’en ai beaucoup et régulièrement. Par exemple, de beaux référés précontractuels sur des dossiers à fort enjeu alors que je n’avais pas 30 ans. Contrairement, à ce que beaucoup de privatistes pensent, on plaide en référé devant le juge administratif et les audiences durent parfois 2 à 3 heures !

Quels conseils pourriez-vous donner aux étudiants qui vous lisent ?

Le premier c’est de sortir régulièrement du milieu juridique ; s’ouvrir à d’autres secteurs. Dans ses loisirs, ses relations amicales mais aussi pour s’intéresser à d’autres matières, telles que la gestion d’une entreprise, le marketing, ou encore le design… Comme partout, il faut sortir de son domaine de compétences pour s’enrichir ; il faut observer, être curieux et écouter.

Le second : apprendre à travailler de manière efficiente. Notre temps n’est pas illimité et notre temps de travail ne doit pas l’être. Pour cela, il faut notamment (ré)apprendre à se concentrer. A ce tire, voici un petit conseil de lecture : Deep work, de Cal Newport.

Plus spécifiquement, quels conseils pourriez-vous donner aux étudiant(e)s qui se destinent à passer prochainement l’examen d’entrée au CRFPA ?

Les mêmes conseils que ceux évoqués juste avant mais également celui de s’intéresser à l’actualité. Il faut constamment se poser la question de la place du droit dans un monde qui évolue. Il n’y a jamais eu autant de besoin de droit : crise sanitaire (quelles conséquences sur mon activité professionnelle ?), guerre en Ukraine (en marchés publics, quelles conséquences aura-t-elle pour nos clients ?)…

Par ailleurs, je leur recommande de s’intéresser au développement personnel et de développer leurs soft skills.

Enfin, il est important de varier ses stages : en cabinets d’avocats (de différente taille), juridictions, entreprises.

CARRIÈRE PROFESSIONNELLE

Pourquoi avez-vous décidé de devenir avocat ? Qu’est-ce qui vous intéresse le plus dans ce métier ?

Au départ c’était clairement le contentieux. J’aime cet exercice et la défense des intérêts de mes clients devant les juridictions. Puis, j’ai rapidement découvert le conseil, la négociation et la formation qui m’apportent aujourd’hui tout autant de satisfaction.

J’aime ce métier pour 2 raisons :

  • La diversité : Je pratique le conseil, dont de la rédaction de contrat, le contentieux, la négociation, le règlement amiable des litiges, la formation, pour des acteurs publics et privés, dans de nombreux secteurs d’activité (BTP, infrastructures, mobilité, loisirs…). Je ne m’ennuie jamais, j’apprends tous les jours.
  • La liberté : celle de choisir ma manière de pratiquer le droit au quotidien avec les techniques de Legal Design, de choisir aussi mes clients, mes dossiers, mes domaines d’intervention et de maîtriser (autant que possible !) mon emploi du temps.

Vous avez prêté serment en 2000, et êtes devenue avocat associé au cabinet Barraquand Lapisardi dès 2001. Pourquoi avez-vous choisi de vous associer aussi rapidement ? Est-ce aisé ? Pouvez-vous nous expliquer, d’une manière concrète, en quoi consistait votre poste en tant qu’avocat associé ?

 

Après mon expérience au cabinet Lyon-Caen et Thiriez, j’ai souhaité intégrer un cabinet d’avocats à la Cour pour 2 raisons : (i) pour être au plus près des clients, juristes ou non (ii) pour traiter des dossiers de contrats publics.  J’ai rejoint une consœur, ancienne Directrice juridique dans un groupe de BTP, devenue avocat.  Après un an de collaboration je suis devenue associée. Le Cabinet BARRAQUAND LAPISARDI (BL AVOCATS) était dédié au droit public des affaires avec une forte dominante contrats publics.

Cette association a été une opportunité et un deal gagnant-gagnant pour nous 2.

À l’époque, je pense que je ne mesurais pas les conséquences d’être associée. Pendant ma formation à l’école des avocats, « l’avocat entrepreneur » était un grand absent. J’ai appris sur le tas comment gérer une entreprise, manager une équipe, et développer une clientèle. Ce n’était pas de tout repos mais c’était passionnant.

 

En 2016, vous avez créé votre cabinet Lapisardi Avocats. Pourquoi avez-vous choisi d’ouvrir votre propre cabinet ?

 

En 2015, j’ai senti que les attentes de mes clients avaient évolué. Ils me demandaient d’aller encore plus loin pour communiquer l’information juridique. J’ai trouvé des solutions en sortant du milieu juridique ; j’ai découvert les techniques de visualisation de l’information, le design thinking, j’ai lu beaucoup d’ouvrages dans le domaine des sciences cognitives, du marketing, de la communication etc.

J’ai mis en application tout ce qui me paraissait efficace pour mon activité avec des retours très positifs et encourageants de mes clients.

Très vite, je me suis aperçue que c’est la vision même de ma pratique qui avait évolué. Cela impliquait des modifications structurantes. J’avais besoin d’un nouveau véhicule (un cabinet) et d’une équipe dont tous les membres partageaient cette vision. C’est ainsi que j’ai créé LAPISARDI AVOCATS.

 

Pouvez-vous nous expliquer le fonctionnement de votre cabinet ? Comment avez-vous choisi vos collaborateurs ?

 

La configuration actuelle est la suivante : je suis la seule associée et je collabore avec deux avocats (un senior et un junior) et un élève-avocat ou un stagiaire.

Les missions sont réparties en fonction de la complexité des dossiers, en sachant que la formation est au cœur de notre fonctionnement interne.

Tous les membres de l’équipe pratiquent le conseil, le contentieux, la formation pour nos clients publics ou privés.

Je choisis mes collaborateurs sur des critères techniques bien sûr, mais aussi sur leurs capacités à développer leurs soft skills, sur leur ouverture d’esprit et leur curiosité. Le plus souvent possible je privilégie des recrutements après un stage.

 

Votre cabinet se différencie par une vision novatrice du droit, notamment à travers la mise en pratique du legal design et le développement de soft skills. Pourriez-vous nous expliquer en quoi cela consiste-t-il ? Comment ces pratiques influencent-t-elles votre profession ?

 

Au sein de mon cabinet, tout ce que nous faisons est pensé selon le mode de pensée du legal design, du simple mail jusqu’aux consultations, écrits contentieux, contrats, guides et formations etc.

Nous utilisons 3 méthodologies structurantes : le design thinking, le langage juridique clair et la visualisation de l’information juridique.

Concrètement, cela signifie que nous allons concevoir tous nos documents avec une seule chose en tête : le besoin de notre client et la manière d’y répondre au mieux. Rendre le droit clair, accessible et impactant.

Par exemple, sur la même question, nous ne rédigerons pas une consultation de la même façon selon qu’elle est destinée à une direction juridique, un élu ou un chef d’entreprise. Elle sera structurée différemment selon les objectifs de notre client et sa logique ; le contenu sera ajusté à ses besoins, tout comme la rédaction. Nous ne rédigeons pas de la même manière selon que notre interlocuteur est juriste ou non.

Autre exemple, nos formations sur les marchés publics : elles sont conçues avec des techniques innovantes pour créer plus d’impacts, pour rendre les participants acteurs de leur formation.

En parallèle de vos activités d’avocat, vous êtes également formatrice pour Lexclair. Pourriez-vous nous parler cette activité ?

Je transmets ma méthode de legal design aux professionnels du droit. Lexclair a déjà formé à ce jour plus de 1000 juristes et avocats. La méthode Lexclair s’applique à tous les domaines du droit et tous les actes juridiques.

Le droit n’a pas toujours la place qu’il devrait avoir au sein des entreprises et des administrations. La cause réside souvent dans la communication de l’information. Je suis heureuse d’aider des directions juridiques à mieux communiquer avec leurs clients internes, à mieux mettre en valeur leur expertise au sein de leur propre entreprise.

 

L’AVOCAT

La profession d’avocat est vivement critiquée depuis plusieurs années, que ce soit dans le milieu universitaire ou dans les juridictions. Il y aurait trop de « mauvais » avocats, en raison d’un examen trop facile ou d’une vocation qui n’a plus à cœur l’intérêt du justiciable. Pensez-vous que ces critiques sont justifiées ?

 

Le monde change, notre profession doit aussi se réformer.

Concernant les relations avocats/magistrats, il y a d’abord un manque criant d’échanges. Nous sommes tous acteurs du système judiciaire et nous devrions pouvoir réfléchir ensemble à la manière de mieux collaborer aussi bien pour nos intérêts respectifs que pour celui des justiciables. Cela passe d’abord, par une meilleure compréhension des difficultés et des attentes de chacun. Les magistrats demandent plus de concision dans nos écritures ; de notre côté, nous souhaiterions de vrais échanges, des audiences plus dynamiques.

Ensuite, il faut revoir la formation des futures avocats et l’évolution des jeunes lors des premières années de collaboration. Là encore, l’approche de la formation doit être plus holistique et intégrer plus de techniques relationnelles, des modules de soft skills sur l’empathie, l’intelligence émotionnelle, la psychologie …  Le nombre de départs dans les 5 premières années de collaboration est préoccupant. Il doit aussi amener notre profession à repenser l’accompagnement des plus jeunes en le rapprochant du compagnonnage.

Maintenant, il faut aussi être réaliste. C’est un métier passionnant mais il est exigeant et difficile. Et il ne peut pas convenir à tout le monde.

Cette question amène nécessairement à son contraire : selon vous, qu’est-ce qu’un bon avocat ? Quels conseils pourriez-vous donner à nos lecteurs ?

 

Un bon avocat est un couteau suisse : très bon technicien, stratège, entrepreneur, bon manager, une personne curieuse et à l’écoute des besoins de ses clients.

QUESTION CULTURE

Enfin, si vous ne deviez emporter sur une île déserte qu’une œuvre artistique avec vous, qu’elle soit littéraire, musicale ou visuelle, que choisiriez-vous ?

Difficile de choisir… déjà une bonne application de musique, bien fournie et pour optimiser le retour le Personal MBA (Master of business administration) de Josh Kaufman. Ce n’est pas une œuvre artistique mais un concentré de bonnes idées tant en business qu’en développement personnel.

Et pour nos lecteurs, je recommande aussi le livre que je co-écris actuellement avec Fabrice Mauléon : 52 règles de Legal Design ! Il sera disponible d’ici mi-novembre 2022 en ligne sur le site de Lexclair.

 

Audrey Houte, avocat, vient renforcer l’équipe pour conseiller et défendre nos clients dans les domaines de la construction, de l’architecture, de l’aménagement et des infrastructures.

Audrey reprend la robe avec des expériences enrichissantes en agences d’architecture et collectivité territoriale.

Je veux en savoir plus sur Audrey Houte

 

Ces achats publics innovants font leur entrée dans le code de la commande Publique et deviennent ainsi pérennes

Le décret du 13 décembre 2021  crée un nouvel article : R.2122-9-1 du CCP et met un terme à l’expérimentation prévue par le décret du 24 décembre 2018.

Pour mémoire, voici le mécanisme des achats innovants :

Il est possible de passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables pour des achats innovants (travaux, fournitures ou services innovants) et pour un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 €HT.

💡 Qu’entend-on par achats innovants ?

La réponse est donnée à l’article L.2172-3 du CCP sur le partenariat d’innovation : il s’agit de travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre :
-de nouveaux procédés de production ou de construction,
-d’une nouvelle méthode de commercialisation
-ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise.

🧩L’achat innovant intègre également le mécanisme des petits lots.

 

Quand le besoin est supérieur à 100.000 €HT et qu’il est scindé en lots dont certains correspondent à des achats innovants, l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour ces petits lots, si 2 conditions sont réunies :

– Le montant de chaque lot lié à l’achat innovant est inférieur à 80.000 €HT pour les fournitures ou services innovants ou 100.000 €HT pour les travaux innovants ;

– Et le montant du lot ou le montant cumulé de ces petits lots ne dépasse pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Le nouvel article R.2122-9-1 du CCP rappelle ensuite que « Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »

L’obligation de déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique, autrefois prévue par le décret du 24 décembre 2018, n’est pas reprise dans le CCP.

🧭 Décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique, publié aujourd’hui au JO.

⏰ cette modification du CCP entre en vigueur demain le 16/12/21.

 

 

 

marchés publics innovants

Voici maintenant près de 6 ans que nous appliquons le Legal Design au quotidien, au cabinet. Et Sophie Lapisardi a formé des centaines de juristes et acheteurs publics à la méthode utilisée au cabinet qui est devenue la méthode Lexclair Legal Design.  Les retours et les bénéfices sont tels, pour toutes les parties prenantes, que nous voulions vous faire partager notre vision du Legal Design et vous parler de ses bénéfices.

Dans une tribune publiée le 18 novembre dernier, Sophie Lapisardi vous explique pourquoi le Legal Design est aujourd’hui incontournable pour des DAJ et Directions de la commande publique.

 »

Qu’est ce que le Legal Design ?

Le Legal Design est un mode de pensée qui place l’utilisateur (client interne/opérateur économique/usager) au centre de la démarche. Il permet de répondre au besoin de droit toujours plus pressant de nos interlocuteurs qui attendent une information claire et si possible visuelle.

Le Legal Design ne se réduit pas au graphisme (pictos, couleurs, infographies…). Il ne s’agit pas non plus de faire simpliste ou minimaliste. C’est un changement d’état d’esprit qui non seulement ne fait pas perdre en rigueur, mais au contraire, permet de délivrer une information juridique de plus grande qualité.

Avec le Legal Design les professionnels du droit communiquent l’information juridique de manière claire, efficace, engageante et percutante.

Il permet aussi de concevoir des services et des outils innovants pour améliorer l’accès à l’information juridique et la collaboration entre les services.

 

Quels usages peut-on faire du Legal Design dans la commande publique ?

Le Legal Design s’applique à tous les actes quotidiens, à toutes les décisions et à tous les processus d’une direction de la commande publique.

Concrètement, les acheteurs et juristes utilisent les techniques de Legal Design pour rédiger des emails, notes d’informations, des consultations, de dossiers de consultation des entreprises, des revues de contrats, des écrits contentieux…  mais également pour concevoir des présentations et des formations.

Le Legal Design permet également de revoir ses processus internes pour améliorer la collaboration avec les autres directions et notamment la collaboration entre acheteurs et prescripteurs.

 

Quels sont les intérêts du Legal Design pour une direction de la commande publique ?

Les intérêts sont nombreux pour tous les acteurs de la commande publique : l’entité acheteur public, les clients internes de la direction de la commande publique (élus/direction, autres services), les opérateurs économiques, les usagers mais aussi les magistrats, les experts judiciaires et médiateurs amenés à intervenir dans le cadre de contentieux et précontentieux.

 

Améliorer la définition de son besoin

Avec la pensée design, la direction de la commande publique place l’humain au cœur de sa réflexion. Utiliser l’empathie au stade de la définition des besoins permet ainsi de mieux comprendre les besoins des vrais utilisateurs des marchés publics : les utilisateurs/prescripteurs et les opérateurs économiques.

Les rédacteurs du dossier de consultation prennent conscience de ce qui compte réellement pour ces utilisateurs dans le cadre de l’exécution du marché. ils s’interrogent notamment sur ce que les opérateurs économiques en attendent.  Cette démarche complète parfaitement une démarche de sourcing et demande peu de temps.

 

Réduire le nombre de candidatures et d’offres irrégulières

Les opérateurs économiques réclament des documents de la consultation plus clairs. Travailler sur la clarté et l’accessibilité du règlement de la consultation permet ainsi de gagner en efficacité et de réduire les candidatures et les offres irrégulières.

Là encore, le Legal Design permet de dégager les informations essentielles pour les opérateurs économiques, de repenser ce règlement, sa structure, sa rédaction, afin de mieux les guider.

 

Plus de sécurité, de confiance et de transparence

Des marchés clairs sont le gage d’une meilleure compréhension par les prescripteurs et opérateurs économiques, d’une meilleure exécution par les parties avec corrélativement une baisse du nombre de litiges.

Et la marque « acheteur public » n’est pas en reste car des contrats clairs véhiculent de la confiance et de la transparence.

Les utilisateurs des marchés publics retrouvent plus facilement les clauses vraiment importantes pour eux et les comprennent.

Quant aux usagers, ils peuvent bénéficier d’une information plus claire et accessible.

 

Gagner en impact dans le cadre des contentieux et des règlements amiables

Il ne faut pas croire que les professionnels du droit se satisfont du jargon juridique. Nous aspirons tous à une information plus claire, plus accessible, plus visuelle et ergonomique.

Les magistrats ne sont pas en reste : ils ne peuvent plus lire d’interminables écritures. Ils demandent de la concision et des éléments visuels (schémas, tableaux…) pour appréhender plus rapidement les aspects factuels et techniques. Les techniques de Legal Design permettent de gagner en persuasion en les guidant dans les écritures.

 

 

Gagner en visibilité et en influence

Comme les directions juridiques, les directions de la commande publique souffrent souvent d’un déficit de visibilité et leur expertise n’est pas toujours appréciée à leur juste valeur. L’origine du mal est à chercher dans nos études de droit : nous avons appris à communiquer entre experts.

En apprenant à mieux communiquer avec des non-juristes, la direction de la commande publique gagne en visibilité et donc en pouvoir et en influence au sein de son organisme. Plus l’expert est clair plus il est contacté en amont et moins il a l’impression d’être constamment dans le rôle du pompier.

Les effets sont tels que certaines directions de la commande publique qui pratiquent le Legal Design deviennent désormais les moteurs de l’innovation au sein de leur organisme. Le Legal Design permet de lancer une démarche plus globale de transformation de tous les services.

 

Gagner du temps

Notre temps et celui de nos interlocuteurs est précieux. Sélectionner les informations pour donner la juste information à son interlocuteur est indispensable. Le Legal Design permet ainsi de mieux communiquer en interne dans le cadre de notes internes et de consultations.

 

Mieux collaborer avec les autres services et au sein du service

Ce mode de pensée innovant ouvre des possibilités infinies de collaboration pour la plus grande satisfaction de tous les acteurs.

Le Legal Design permet de concevoir des outils et des solutions juridiques innovants.

On pense bien sûr à :

  • des fiches pratiques claires que la direction, les prescripteurs et les usagers auront envie de lire ;
  • des formations dont les participants mémoriseront facilement les messages clés ;
  • des présentations impactantes pour la direction…

Le Legal Design est également le moyen de repenser les processus internes pour améliorer la collaboration entre les prescripteurs et les acheteurs/juristes au stade de la définition des besoins notamment.

Mais il y a plus : le Legal Design est la portée d’entrée de l’innovation juridique et de la digitalisation.

Pour ne prendre que cet exemple, les chatbot sont aujourd’hui un moyen efficace de décharger les directions de la commande publique et les directions juridiques, à condition d’avoir bien compris les besoins des utilisateurs, d’avoir posé les bonnes questions et d’y avoir répondu de manière claire et efficace.

Le Legal Design permet également de créer une émulation au sein même de la direction de la commande publique et renforce la collaboration des membres de l’équipe.

 

Comment pratiquer le Legal Design ?

Le Legal design repose sur 3 techniques structurantes : la visualisation de l’information juridique, la pensée design et le langage juridique clair. A ces techniques, s’ajoutent celles issues des résultats des sciences cognitives ainsi que des techniques de marketing et de journalisme.

Mais au-delà des moyens de le pratiquer, c’est surtout un changement de paradigme, de mode de pensée et il faut bien le dire, une petite révolution culturelle dans le monde du droit. En effet, l’empathie n’est pas étudiée dans nos cursus universitaires. Et le fait de tester ses écrits auprès de ses utilisateurs et d’attendre les retours de ses clients internes n’est pas usuel.

C’est la raison pour laquelle il est recommandé de se former avec une méthode structurée et éprouvée et de former toute son équipe pour diffuser la culture du Legal Design au sein de tout le département.

Les résultats sont très rapides, immédiatement perçus par les utilisateurs et motivants pour toute la direction.

C’est donc en plaçant l’humain au centre de la démarche juridique que le juriste et l’acheteur public – non pas de demain mais d’aujourd’hui – met en valeur son expertise et renforce le fait qu’il est incontournable.  »

 

Sophie Lapisardi est avocat spécialiste en droit public au sein du cabinet LAPISARDI AVOCATS dédié au droit public des affaires et Présidente de Lexclair, organisme de formation au Legal Design.

Retrouvez notre article sur achatpublic.info

 

Notre article dans Dalloz Actualité du 14 septembre 2021

 

La loi n° 2016-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République[1] a un objectif ambitieux : apporter des réponses au repli communautaire et au développement de l’islamisme radical. Et pour le législateur, la garantie du respect des principes de la république et des exigences minimales de la vie en société (Intitulé du Titre Ier de la loi) passe en premier lieu par les services publics et donc corrélativement par les contrats de la commande publique qui ont pour objet l’exécution d’un service public.

Même si les praticiens attendent une circulaire destinée à préciser ces mesures[2], nous pouvons d’ores et déjà percevoir les limites de cette loi et les problèmes d’interprétation qui pourront se poser.

 

Un périmètre d’application qui aurait pu être plus large et pourra donner lieu à interprétation

La loi[3] impose à tous les organismes de droit public ou de droit privé chargés directement de l’exécution d’un service public d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Sont donc par exemple concernés les organismes de sécurité sociale (URSSAF, CPAM…) tous comme les sociétés HLM visées expressément par la loi.

Ces organismes doivent veiller à ce que non seulement leurs salariés respectent ces règles, mais également « toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public »[4], autrement dit les titulaires de leurs contrats de la commande publique.

Au premier abord le périmètre paraît large et clair car il n’est pas fait de distinction entre services publics administratifs (SPA) et services publics industriels et commerciaux (SPIC). Et comme le service public vise un large domaine, cette loi pourra concerner des situations telles que la gestion d’une crèche, l’exploitation d’un casino, d’une piscine aqualudique etc. Mais les praticiens vont être confrontés à des questions d’interprétation. En effet, le législateur n’a pas utilisé le terme « gestion » (gestion d’un service public) mais « exécution ». Il n’a pas non plus visé les concessions de service, les délégations de service public et les marchés de services. Aussi, on peut légitimement se poser la question de savoir si la loi s’applique à des contrats de fournitures ou de travaux. Par exemple, si un acheteur public est chargé, dans le cadre de l’exécution d’une mission de service public, de réaliser des travaux, est-ce que les contrats conclus pour ces travaux entrent dans le périmètre de la loi ?

Par ailleurs, la loi aurait pu aller plus loin en visant d’autres contrats, pas seulement les contrats de la commande publique. Sont en effet exclus de ce périmètre des contrats telles que les conventions d’occupation du domaine public, qui permettent par exemple à des sociétés d’exploiter une activité commerciale dans un aéroport. Sont également exclus les baux emphytéotiques administratifs (BEA) qui peuvent par exemple permettre à une société d’occuper un stade pour y organiser des activités et manifestations sportives.

Enfin, le gouvernement aurait pu envisager de modifier les cahiers des clauses administratives générales (2021) publiés dernièrement pour ajouter directement ces clauses. Cette initiative aurait facilité et accéléré l’application de la loi pour les marchés publics.

De nouvelles obligations pour les titulaires de contrats de la commande publique

Le titulaire doit assurer l’égalité des usagers devant le service public et les principes de laïcité et de neutralité du service public.

Pour cela, la loi prévoit que le titulaire doit s’assurer que ses salariés et les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction qui participent à l’exécution du service public respectent ces principes. Ces derniers doivent s’abstenir « notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses ». Ils doivent également traiter de façon égale les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité. Il s’agit pour l’essentiel d’une reprise de la jurisprudence qui considère déjà que les principes de neutralité et de laïcité s’appliquent aux salariés des personnes morales de droit privé gérant un service public (Cass. soc., 19 mars 2013, n° 12-11.690, Bull. 2013, V, n° 76).

Et le législateur ne s’arrête pas là : les titulaires des contrats visés par la loi devront également veiller à ce que leurs sous-traitants ou sous-concessionnaires respectent également ces obligations.

 

De nouvelles clauses dans les futurs contrats et certains contrats en cours et des sanctions liées

Pour que ces obligations ne restent pas lettre morte, la loi prévoit deux obligations :

Les clauses du contrat de la commande publique devront rappeler ces obligations et préciser les modalités de contrôle du cocontractant. Pour réaliser ces contrôles, l’acheteur ou l’autorité concédante pourra demander la communication de notes internes mais aussi prévoir des contrôles inopinés dans les locaux.

De plus, le titulaire devra communiquer à son cocontractant les contrats de sous-traitance ou de sous-concession qui portent sur l’exécution de la mission de service public. Cette communication permettra à l’acheteur ou à l’autorité concédante de vérifier que les règles de neutralité et de laïcité sont prévues et contrôlées par son titulaire lui-même.

Et naturellement, la loi prévoit que les contrats de la commande publique devront prévoir des sanctions si son cocontractant « n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés »[5]. Il pourra s’agir d’une pénalité dans un premier temps avec le cas échéant, une résiliation pour faute si la violation de ces principes persiste.

L’application dans le temps est la suivante :

  • Ces clauses doivent être intégrées dans tous les contrats concernés pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est envoyé depuis le 25 août dernier.
  • Pour les contrats en cours ou pour lesquels une consultation a été lancée avant le 25 août dernier, il faut distinguer 2 situations :
    • Pour les contrats qui se terminent avant le 25 février 2023, ces clauses n’ont pas à être insérées ;
    • Pour les contrats qui se terminent après le 25 février 2023, les acheteurs et autorités concédantes ont un an, jusqu’au 25 août 2022 pour intégrer ces clauses dans les contrats en cours.

Les principes sont posés et la rédaction de ces clauses ne devrait pas poser de difficultés. Reste la mise en place pratique qui se révèle toujours délicate quand il s’agit de questions de neutralité et de laïcité.

 

Sophie Lapisardi, avocat associé, spécialiste en droit public, LAPISARDI AVOCATS

 

[1] Publiée au JO du 25 août 2021

[2] Note de la DAJ du 25/08/21 : https://www.economie.gouv.fr/daj/loi-du-24-aout-2021-confortant-le-respect-des-principes-de-la-republique-quelles-consequences

[3] article 1er point I

[4] Article I.1

[5] Article 1er II

Article publié dans Dalloz Actualités le 9 septembre 2021

 

Le législateur s’est saisi de la proposition formulée par la Convention citoyenne pour le climat de « renforcer les clauses environnementales dans les marchés publics » à l’horizon 2030.

 

La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021[1], dans un chapitre « Verdir l’économie », décline les nouvelles obligations des acheteurs, des autorités concédantes et des titulaires.

 

Les considérations environnementales seront désormais obligatoires lors la procédure de passation et de l’exécution des contrats. En matière sociale, les objectifs fixés sont plus modestes.

 

Aux racines du processus d’achat : l’environnement au stade de la procédure de passation

 

Dans un nouvel article préliminaire, le législateur affirme la participation de la commande publique au développement durable, dans ses dimensions économiques, sociales et environnementales (article L 3-1 CCP).

 

Plus précisément, le législateur impose de nouvelles obligations contraignantes au stade de la définition des besoins et au stade du choix de l’offre[2], qui entreront en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard le 22 août 2026.

 

Des précisions sur la définition du besoin

 

Première étape du processus d’achat, la définition des besoins doit conduire l’acheteur ou l’autorité concédante à préciser la nature et l’étendue de son besoin ainsi que les spécifications techniques nécessaires pour le satisfaire.

 

Jusqu’à présent, le code de la commande publique prévoyait que seules la nature et l’étendue de ces besoins devaient prendre en compte des « objectifs de développement durable » qui recouvraient des considérations économiques, sociales et environnementales[3].

 

Cette exigence est désormais élargie aux spécifications techniques qui devront également être définies en fonction de ces objectifs[4]. Et ce pour toutes les catégories d’achat.

 

Cette nouvelle obligation risque d’être complexe à mettre en œuvre pour certains achats. On pense notamment aux prestations intellectuelles, pour lesquelles la mise en valeur du développement durable n’est pas toujours évidente.

Cette obligation n’est toutefois pas à négliger.

 

Le juge contrôle la bonne définition des besoins par les acheteurs et les autorités concédantes. Si ce contrôle est réduit à l’erreur manifeste d’appréciation[5], il n’en reste pas moins qu’un besoin imprécis ou incomplet peut conduire à l’annulation d’une procédure de passation[6].

 

L’environnement s’impose lors du choix des offres

 

C’est sans doute l’avancée la plus nette en matière de protection de l’environnement.

 

Jusqu’à présent, l’obligation d’intégrer une dimension « développement durable » dans la définition des besoins n’imposait pas à l’acheteur de prévoir un critère de sélection des offres portant sur le développement durable ou sur l’environnement[7].

 

La loi Climat revient sur cette position : en 2025 au plus tard, toutes les procédures de passation de tous les marchés publics devront inclure un critère de sélection des offres relatif aux « caractéristiques environnementales de l’offre »[8].

 

La Convention citoyenne pour le climat avait proposé qu’une pondération minimale de 20 % de ce critère soit inscrite dans la loi.

 

Assez logiquement, le législateur n’a pas retenu cette proposition : elle aurait été difficilement conciliable avec l’obligation d’adapter la pondération des critères en fonction des caractéristiques propres à chaque marché[9].

 

Ce nouveau critère obligatoire appelle plusieurs observations.

 

La formulation du critère « environnemental » devra éviter certains pièges.

 

On le sait, il ne sera pas possible d’exiger simplement des soumissionnaires qu’ils respectent la réglementation applicable en matière environnementale ou les exigences du cahier des charges. Un tel critère est systématiquement censuré car il relève de la seule conformité des offres[10].

 

De plus, la formulation du critère environnemental devra veiller à ne pas entrer en contradiction avec les autres objectifs de la commande publique, par exemple en restreignant abusivement la concurrence.

 

Ainsi, on pourrait imaginer qu’un critère qui se limiterait à comparer la quantité globale de CO2 émise lors du transport de marchandises pourrait pénaliser les entreprises les plus éloignées du lieu de livraison et donc s’apparenter à un critère géographique interdit. A l’inverse, le critère relatif à la quantité de CO2 émise par kilomètre parcouru a déjà été validé par le juge[11].

 

Enfin, le critère environnemental, bien qu’obligatoire, devra toujours être lié à l’objet du marché et apprécié sur la base d’éléments précis et objectifs.

 

Par exemple, la notation d’un critère « impact environnemental » sur la base d’un « bilan carbone » dont ni le contenu, ni les modalités d’appréciation n’étaient indiquées, est irrégulière[12].

 

Sous ses réserves, les possibilités restent très variées.

 

Le code de la commande publique prévoyait déjà la possibilité d’avoir recours à des critères fondés sur « les performances en matière de protection de l’environnement, (…) la biodiversité, le bien-être animal ».

 

Et la jurisprudence donne des exemples de critères « environnementaux » réguliers. Par exemple, pour un marché de travaux, les « mesures et démarches adoptées pour diminuer l’impact environnemental des travaux », appréciées notamment au regard « de la diminution du bruit et de la pollution, l’émission de poussières, la propreté du chantier et des accès, la gestion raisonnée des déchets et l’économie d’eau »[13].

 

Les critères envisageables sont nombreux : chaque étape d’une prestation peut donner lieu à des efforts et à des propositions innovantes des soumissionnaires : les processus de fabrication des matériaux ou des fournitures, les modes de transports et de livraison, la gestion des stockages, des emballages ou des déchets.

Pour les aider dans cette démarche et « dans la définition de leur politique d’achat »[14], la loi Climat impose à l’Etat de mettre à leur disposition au plus tard le 1er janvier 2025 « des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achat »[15].

 

Si la date d’entrée en vigueur du critère environnemental obligatoire reste à définir par décret – au plus tard le 22 août 2026 – il semble préférable de commencer dès à présent à s’approprier ces critères.

 

Cette période de transition pourra également être l’occasion de former les prescripteurs et les acheteurs au maniement des concepts environnementaux et au choix d’indicateurs pertinents.

 

La convention citoyenne pour le climat l’avait anticipé en proposant « d’accentuer la formation des fonctionnaires et des élus en charge des marchés publics ».

 

Reste à le mettre en pratique, dans un contexte où les acheteurs sont déjà soumis à des contraintes nombreuses et à une matière de plus en plus technique.

 

Au stade de la candidature, un nouveau motif d’exclusion facultatif

 

Depuis 2017, les sociétés ou les groupes d’au-moins 5.000 salariés doivent établir et mettre en œuvre un plan de vigilance qui a notamment pour but d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves à l’environnement[16].

 

La loi Climat permet désormais aux acheteurs et aux autorités concédantes d’exclure de la procédure de passation les entreprises qui ne satisfont pas à cette obligation, sauf si cette exclusion conduit à restreindre la concurrence ou à rendre plus difficile l’exécution des prestations[17].

 

A noter que ce motif d’exclusion est facultatif : l’acheteur devra apprécier, au regard des éléments dont il dispose et au terme d’une procédure contradictoire, si l’exclusion du candidat doit être prononcée.

 

Au stade de l’exécution : l’environnement comme obligation contractuelle

 

En 2018, l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) estimait que seuls 13,6 % des marchés publics contenaient une clause environnementale[18].

 

La loi Climat entend y remédier : les conditions d’exécution des marchés publics et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives à l’environnement »[19]. Cette obligation ne concerne pas les marchés et les concessions en matière de sécurité et de défense.

 

Il s’agit de la conséquence logique de l’insertion de la logique environnementale au stade de la définition des besoins et du choix des offres.

 

Cette exigence générale s’inscrit dans la continuité des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG)[20] qui contiennent tous une « clause environnementale générale ».

 

Les acheteurs pourront utilement s’appuyer sur les exemples d’objectifs environnementaux listés par les CCAG pour rédiger leurs clauses, comme la réduction des prélèvements des ressources, le recyclage ou les économies d’énergie.

 

 

Préparer l’avenir : les outils de suivi et de programmation en matière environnementale

A compter du 1er janvier 2023, les schémas de promotion des achats publics socialement responsables (SPASER) devront intégrer une dimension sociale et environnementale et des objectifs précis.[21]

Si l’objectif est louable, il se heurte à une double limite.

D’abord, le SPASER ne concerne qu’un nombre réduit d’acheteurs ; seuls les acheteurs dont le montant annuel total des achats dépasse les 100 millions d’euros hors taxes sont concernés.

Ensuite, la mise en place de cet outil est laborieuse. Au 31 décembre 2019, seuls 20 % des collectivités soumises à l’adoption d’un SPASER en avait adopté un.

Concernant les concessions, le rapport annuel devra désormais intégrer les mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique[22].

Des objectifs beaucoup plus modestes en matière sociale

 

La loi Climat assigne également aux acheteurs des obligations en matière sociale, dont la valeur contraignante est toutefois à relativiser.

 

Au plus tard en août 2026, les clauses contractuelles des marchés et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées »[23].

 

Cette obligation est toutefois doublement à relativiser.

D’abord, elle ne concerne que les contrats dont la valeur dépasse les seuils européens, c’est-à-dire 5 350 000 € HT pour les concessions et les marchés de travaux et 139.000, 214.000 et 428.000 euros HT pour les autres marchés.

Ensuite, la liste des exceptions à cette obligation risque d’atténuer sa valeur contraignante. Ainsi, un acheteur pourra échapper à cette obligation pour des motifs larges, notamment si le marché porte sur une solution immédiatement disponible  ou si cette clause n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché.

 

Alexandre Delavay, avocat à la Cour, Cabinet Lapisardi Avocats

 

[1] Loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.

[2] Les marchés publics et les concessions de défense ou de sécurité ne sont pas concernées par ces obligations et ne seront pas traités dans le présent article

[3] L.2111-1 code de la commande publique

[4] Article II. 1° et III 1° de la loi – articles L.2111-2 pour les marchés et L.3111-2 pour les concessions

[5] CE, 12 octobre 2013, n°368846

[6] CE, 15 novembre 2017, Commune du Havre, n° 412644

[7] CE, 23 novembre 2011, n°351570

[8] Article 35 II 6° et III 4° de la loi – article L. 2152-7 pour les marchés et L.3124-5 pour les concessions

[9] CJCE, 4 décembre 2003, « EVN et Wienstrom », C-448/01, points 39 à 43 ; CE, 10/06/2020, 431194

[10] CAA Bordeaux, 8 novembre 2016, n° 15BX00313

[11] TA Nice, ord., 20 janvier 2015, n° 1202066

[12] CE, 15 février 2013, n°36392

[13] TA Caen, ord., 31 mai 2013, n°1300854

[14] DAJ Bercy, Fiche explicative Loi Climat, 24 aout 2021

[15] Article 36 de la loi

[16] L225-102-4 code de commerce

[17] Article 35 II 5° et III 6° de la loi – futurs articles L.2141-7-1 pour les marchés et L. 3127-7-1 pour les concessions

[18] OECP, Étude sur les pratiques des acheteurs  en  matière  d’accès des TPE/PME à la commande publique,  d’achats innovants  et d’achats durables, juin 2020, p. 9

[19] Article 35 II 3° et III 2° de la loi – futurs articles L.2111-2 al. 2 pour les marchés et L. 3114-2 pour les concessions

[20] Arrêtés du 30 mars 2021 relatifs aux CCAG-FCS, Travaux, MI, MOE, TIC et PI.

[21] Article 35 II 2° de la loi – article L. 2111-3 du code de la commande publique

[22] Article 35 III 5° de la loi – article L. 3131-5 al.1

[23] Article 35 II 4° et III 3° de la loi – futurs articles L. 2112-2-1 pour les marchés et L. 3114-2-1 pour les concessions

Article publié dans Dalloz Actualité le 8 septembre 2021 

 

Le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021[1] tire les conséquences de la décision de la CJUE du 17 juin 2021 Simonsel & Well A/S aff C 23/20 sur les accords-cadres et modifie certaines règles concernant les marchés de défense ou de sécurité.

Les accords-cadres devront toujours comporter un maximum en montant ou en quantité

La modification du code de la commande publique ne s’est pas fait attendre.

En juin dernier, la Cour Européenne a en effet considéré que l’acheteur public était tenu de prévoir un montant ou une quantité maximum et qu’une fois cette limite atteinte, l’accord-cadre aura épuisé ses effets.

Le décret modifie donc les articles R.2121-8 et R .2162-4 du Code de la commande publique. L’acheteur public doit fixer un maximum en valeur ou en quantité pour tous les accords-cadres (à bons de commande ou à marchés subséquents). En revanche, il est toujours possible de conclure des accords-cadres sans minimum.

 

Mais l’entrée en vigueur, repoussée au 1er janvier 2022, laisse perplexe

En effet, cette règle s’appliquera aux accords-cadres pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022.

Ce report est d’autant moins compréhensible que dans ses commentaires sur cet arrêt, la DAJ du Ministère de l’économie recommandait aux acheteurs d’appliquer d’ores et déjà cette règle[2].

Le juge n’a d’ailleurs pas attendu pour annuler des procédures de passation pour ce motif. Nous recensons à ce jour deux décisions par lesquelles le juge du référé précontractuel annule la procédure de passation en raison de l’absence de valeur ou de quantité maximum [3]. Le juge des référés s’appuie sur l’arrêt de la CJUE et fait fi de l’entrée en vigueur repoussée du décret du 23 août 2021. Selon lui, cette jurisprudence est immédiatement applicable car la CJUE n’a pas limité dans le temps la portée de sa décision.

Dans ces deux décisions, le juge a également considéré que le requérant était lésé par ce manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence.

 

Pourtant, l’existence d’une lésion n’allait pas de soi. Dans son arrêt de juin dernier la CJUE avait considéré que ce manquement était « suffisamment perceptible pour pouvoir être décelé par un opérateur économique qui entendait soumissionner et qui devait, de ce fait, être considéré comme étant averti ».  Mais le juges des référé s’appuie sur les raisons données par la CJUE : ce maximum revêt « une importance considérable pour un soumissionnaire »[4] car c’est sur cette base que ce dernier sera en mesure d’apprécier sa capacité à exécuter les obligations découlant de cet accord-cadre. Le juge des référés national en conclut que faute d’information sur ce maximum le requérant n’a pas pu une présenter une offre adaptée. Et l’argument selon lequel le requérant était l’attributaire sortant et disposait ainsi de suffisamment d’informations, est systématiquement rejeté.

Il faut donc que les acheteurs publics appliquent cette règle dès à présent.

Une mise en pratique qui pose des difficultés car il s’agit d’un changement culturel pour les acheteurs publics

Pour bon nombre de consultations, cette obligation va poser des difficultés. Prévoir une estimation du montant ou des quantités fait déjà souvent l’objet d’âpres discussions en interne entre acheteurs publics et prescripteurs. On peut donc imaginer que fixer une valeur ou une quantité maximale sera parfois une gageure. Car cette règle remet en cause une partie de la souplesse des accords-cadres. Il n’est désormais plus possible de prévoir des achats illimités avec un ou des prestataires pendant une période déterminée. Le maximum est un couperet ; une fois atteint le marché cesse.

Certains seraient alors tentés de « gonfler » ce maximum pour s’assurer une marge de manœuvre durant l’exécution du marché et ainsi faire face à une hausse des besoins. C’est d’ailleurs ce que recommandait la DAJ de Bercy dans sa note sur l’arrêt de la CJUE[5].

Mais c’est une fausse bonne idée.  La CJUE justifie l’obligation de fixer un maximum par le respect des grands principes de la commande publique. En effet, cette information a pour objectif de permettre aux candidats de comprendre la portée des obligations contractuelles mises à leur charge et corrélativement, à l’acheteur public de vérifier que les offres correspondent à ses exigences. Autrement dit, le maximum permet d’apprécier la capacité de l’entreprise à exécuter les obligations découlant du marché. Aussi, en « gonflant » le maximum, les acheteurs publics risquent de dissuader les plus petites entreprises de se présenter ou même d’écarter ou de désavantager ces mêmes entreprises lors de l’analyse des candidatures ou des offres.

Autre effet néfaste de la surestimation du maximum : elle va fausser un certain nombre d’informations et notamment les chiffres de l’observatoire économique de la commande publique (OECP).

 

La passation des marchés de défense ou de sécurité (MDS) est allégée et simplifiée

Les MDS sont des marchés conclus par l’Etat et ses établissements publics qui ont l’un des objets listés à l’article L1113-1 du code de la commande publique. Il s’agit par exemple de la fourniture d’équipements qui sont destinés à être utilisés comme des armes à des fins militaires. Comme ces MDS sont soumis à un régime dérogatoire pour leur passation et leur exécution, le juge veille à leur périmètre. Ainsi, le marché de fournitures de pistolets semi-automatiques lancé par le Ministère de la transition écologique et solidaire pour ses agents de contrôle et de surveillance n’est pas un MDS[6].

Et le décret du 23 août 2021 rend le régime de ces marchés un peu plus dérogatoire aux règles des autres marchés.

En effet, le seuil de publicité et de mise en concurrence passe de 40.000 euros HT à 100.000 euros HT.

L’acheteur pourra également passer un marché sans publicité ni mise en concurrence pour les lots inférieurs à 80.000 €HT si le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur estimée totale des lots[7].

Le décret prévoit également un nouveau cas de marché sans publicité ni mise en concurrence : il s’agit des marchés de fournitures ou de services scientifiques ou techniques. Deux conditions doivent être remplies :

  • Le montant estimé du marché doit être inférieur au seuil de procédure formalisée,
  • et il doit être nécessaire à l’exécution de tâches scientifiques ou techniques sans objectif de rentabilité et spécialisé dans le domaine de la recherche du développement, de l’étude ou de l’expérimentation. Il ne peut pas s’agir de prestations de fonctionnement courant du service[8].

 

Les règles concernant la computation des achats payés par carte achat sont assouplies : le code autorise désormais une vérification a posteriori et par trimestre de la valeur des marchés payés par carte achat[9].

Les règles de publicité pour les procédures adaptées sont également allégées. Désormais, la publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) n’est plus obligatoire. L’acheteur public choisira librement les modalités de publicités adaptées en fonction des caractéristiques du marché[10].

Dans le but de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux MDS, le décret supprime l’obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes. Il prévoit également plusieurs mesures d’ordre financier pour le règlement partiel définitif[11].

Ce décret clarifie également la rédaction de certaines règles, notamment celles concernant la fixation des prix définitifs[12].

A l’exception des règles relatives aux maximums pour les accords-cadres (voir ci-dessus), les règles sur ces marchés de défense ou de sécurité s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 26 août 2021.

Sophie Lapisardi, avocat associé, spécialiste en droit public

 

 

[1] modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité

[2] https://www.economie.gouv.fr/daj/consequences-sur-les-accords-cadres-de-larret-de-la-cjue-simonsen-weel

[3] TA bordeaux, ord, 23 août 2021, Sté Coved n° 2103959 et TA Lille, ord, 27 août 2021 SELARL Centaure Avocats, n° 2106335

[4] CJUE du 17 juin 2021 Simonsel & Well A/S aff C 23/20

[5] https://www.economie.gouv.fr/daj/consequences-sur-les-accords-cadres-de-larret-de-la-cjue-simonsen-weel

[6] Conseil d’Etat 18 décembre 2019, Min. de la Transition écologique et solidaire c/ Sté Sunrock n0 431696

[7] Article 2322-14 modifié (article 6 du décret)

[8] Nouvel article R 2322-15 (article 7 du décret)

[9] Nouvel article R.2321-7 créé par l’article 5

[10] Article R.2331-5 modifié (article 9 du décret)

[11] Nouveaux articles R.2391-20-1 et R.2391-20-2 (article 22 du décret)

[12] Article 3