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Contrats publics : Quand la personne publique peut déroger à ses propres règles !

Dans l’affaire qui opposait la métropole européenne de Lille à Transfev, le Conseil d’Etat a fait preuve de pragmatisme.

L’affaire « MEL-Transdev », tranchée par le Conseil d’Etat le 8 novembre dernier, ne laisse personne indifférent : de l’acheteur public qui frissonne à l’idée de communiquer, par erreur, en cours de procédure de passation, une information confidentielle à un candidat concernant l’offre de son concurrent, à l’entreprise qui se demande comment elle aurait pu agir dans de telles circonstances.

Il est vrai que le cas est tout à fait particulier et même, comme l’indiquait le rapporteur public Olivier Henrard dans ses conclusions, « pathologique ». Il démontre le pragmatisme dont fait preuve la jurisprudence, qui n’hésite pas à écarter les règles qu’elle rappelle pourtant avec force, quand les circonstances le justifient.

Dès lors, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions quant aux conséquences de la transmission d’informations stratégiques à des candidats.

CE 7° et 2° ch réunies, 8 novembre 2017 n°412859

Lire la suite de cet article, publié par Sophie Lapisardi dans Le Moniteur des Travaux Publics du 23 mars 2018, en format PDF

 

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Retour sur le colloque MEDEF sur la commande publique du 18 janvier 2018 : « l’achat public au cœur de l’économie, un indispensable partenariat entre acheteurs et entreprises »

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Introduction du colloque par Emmanuelle Perron (présidente du pôle droit public de l’entreprise au MEDEF) et Gilles de Bagneux (président du comité de la commande publique du MEDEF)

La commande publique est au cœur de notre économie. Les contrats de la commande publique sont profitables aux acheteurs publics mais également aux opérateurs économiques.

La commande publique a une certaine attractivité pour les opérateurs économiques même si les PME et TPE en sont encore trop écartées. Par ailleurs, la commande publique n’est pas qu’un instrument économique, elle permet également de véhiculer des exigences sociales et environnementales.

Cette matinale est l’occasion de faire le point sur la commande publique après les importantes réformes qui ont modifié le paysage de l’achat public. De même, c’est l’occasion d’échanger entre techniciens de la commande publique afin de tirer un maximum d’opportunités des textes.

Le MEDEF est investi dans cette mission de performance de la commande publique notamment grâce au comité de la commande publique qui a pour mission d’accompagner les entreprises dans la compréhension de la commande publique, et d’aider les praticiens (des grands groupes aux TPE).

A cet effet, le MEDEF a publié un guide pratique à destination des entreprises, intitulé « les bonnes pratiques partagées dans les marchés publics » :

 

 

Présentation des projets de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances (DAJ)

Laure Bédier, directrice des affaires juridiques au ministère de l’économie et des finances et Benoit Dingremont, sous-directeur du droit de la commande publique à la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances ont indiqué que la DAJ mène actuellement trois chantiers majeurs concernant la commande publique :

 

  1. La codification des règles de la commande publique (fin année 2018): le but est d’aboutir à un corpus simplifié tout en assurant la sécurité de la passation et de l’exécution des contrats de la commande publique. Le projet sera envoyé au Conseil d’Etat, pour avis, en juillet 2018. Ce projet est suivi par une association d’expert (le cercle des experts). Le choix a été fait de partir sur une structure classique avec une partie législative et une partie règlementaire. Par ailleurs, la première partie du code sera consacrée aux marchés publics alors que la seconde sera consacrée aux concessions. Les règles particulières liées au secteur des transports n’y figureront pas tout comme celles liées au CAO (CGCT).

 

  1. La transformation numérique de la commande publique (octobre 2018): la dématérialisation sera obligatoire pour les marchés publics et facultative, dans un premier temps, pour les concessions. La DAJ insiste bien sur les gains espérés de cette dématérialisation à savoir environ 392 euros par procédure de passation, sans pouvoir chiffrer précisément son coût. Par ailleurs, les acheteurs seront obligés de s’équiper d’un profil d’acheteur et de publier les données essentielles de leur profil. La DAJ a mis en place un plan d’accompagnement pour la dématérialisation. Ce plan s’articule autour de trois axes – la simplicité, la lisibilité et l’exemplarité -, et comporte dix mesures dont l’obligation de dématérialisation de l’ensemble de la procédure de passation des marchés publics de plus de 25 000 euros hors taxes ou encore la création de formulaires nationaux électroniques.

 

  1. Faciliter l’accès des TPE et PME notamment grâce à une mission confiée au médiateur des entreprises chargé de collecter un retour opérationnel de la part des opérateurs économiques

 

 

Table ronde n°1 : Le sourcing, un outil aux services d’une innovation partagée

 

-Alain Bénard (président de l’Association des acheteurs publics)

-Didier-Arnaud Boréa (directeur général adjoint, Eurosit)

-Jacques-Olivier Boudin (directeur juridique, Pomona)

-Lionel Rafalowicz (directeur commercial grands comptes, Lenovo)

-Christophe Mérienne (responsable juridique, Egis)

 

Christophe Mérienne, a rappelé qu’une des nouveautés de la réforme est relative à la possibilité de recourir pour les acheteurs publics, au sourcing. Cette technique consiste à pouvoir réaliser des études et échanges préalables sur le fonctionnement d’un marché déterminé. Cela permet une meilleure identification des besoins de l’acheteur et une meilleure structuration de l’achat. Il s’agit donc d’une démarche active avant le lancement des procédures de passation.

Tant du côté des acheteurs publics, représentés par Alain Bénard (président de l’Association des acheteurs publics) que des opérateurs économiques, représentés par  Didier-Arnaud Boréa (directeur général adjoint d’Eurosit), Jacques-Olivier Boudin (directeur juridique de Pomona) et Lionel Rafalowicz (directeur commercial grands comptes de Lenovo), on se satisfait de cette nouveauté.

Alain Bénard n’a pas hésité à rappeler que les acheteurs publics ne sont pas habitués à cette démarche et devront dès lors se l’approprier. Il s’agit bien d’organiser des rencontres, des dialogues avec les opérateurs économiques. Les collectivités vont donc devoir mettre en place des dispositifs et des moyens techniques et humains pour bénéficier de cette technique de perfectionnement de l’achat public. Même si on peut s’interroger sur la mise en œuvre pratique de cette technique pour les plus petites collectivités territoriales.

A l’inverse, pour Jacques-Olivier Boudin, cette technique est connue dans le secteur privé, il s’agira juste de l’adapter à une relation avec des acheteurs publics.

Didier-Arnaud Boréa s’est satisfait de cette nouveauté tant l’absence de sourcing avec les acheteurs publics était vécue comme une véritable frustration au regard des parts de marchés en jeu.

Pour Lionel Rafalowicz, le sourcing avec les acheteurs publics est donc perçu comme une véritable opportunité permettant de développer son activité. Une nouveauté d’autant mieux accueillie dans le secteur du high-tech dans lequel les choses évoluent très vite, et où l’adaptation rapide est de rigueur, même si, pour Jacques-Olivier Boudin, le sourcing peut aussi jouer un rôle concernant des besoins plus ordinaires (exemple : des fruits de bonne qualité et murs dans les hôpitaux).

Tous les intervenants se sont entendus sur le fait que le sourcing doit toutefois être particulièrement encadré :

  • le dialogue ne doit pas être précipité mais doit permettre de nouer une relation de confiance certaine entre un acheteur public et un opérateur économique
  • la formulation optimale des besoins nécessite un dialogue bien en amont d’une procédure de passation
  • la nécessité de mettre en place des rencontres encadrées entre acheteur et opérateur (exemple : mettre en place des chartes de bonnes pratiques,…) afin de respecter au mieux l’exigence de traçabilité

 

 

Table ronde n°2 : L’équilibre contractuel en commande publique, est-ce possible ?

 

-Laurent Bougard (juriste, Transdev)

-Yves Gaudemet (professeur des universités, Paris 2)

-Maitre Sophie Lapisardi (avocat au Barreau de Paris, Lapisardi Avocats)

-Marie Eiller-Chapeaux (directrice des affaires juridiques et européennes, Fédération Nationale des Travaux Publics)

 

Marie Eiller-Chapeaux, s’est interrogée sur la question de l’équilibre contractuel aujourd’hui.

La commande publique est un mode d’intervention et de régulation de l’économie. Elle recoupe donc tant des aspects juridiques qu’économiques.

L’achat public repose sur un contrat atypique où 3 parties sont en jeu :

  • L’acheteur (Etat, collectivités, EPIC…) qui doit respecter les règles de la commande publique
  • Les entreprises candidates pour lesquelles le marché proposé doit être suffisamment attractif, cela suppose aussi que le transfert des risques du public vers le privé puisse être suffisamment connu et maîtrisé dans l’offre des entreprises et au cours de l’exécution.
  • L’usager-contribuable qui bénéficie d’un service ou d’un bien mis à sa disposition par la collectivité.

 

Le professeur Yves Gaudemet a rappelé qu’historiquement, la commande publique prime sur le contrat administratif qui n’en est qu’une modalité particulière. C’est un moyen, parmi d’autres, pour l’administration de réaliser et de satisfaire les besoins d’intérêt général. La passation des marchés correspond ainsi à une procédure administrative de nature réglementaire.

Aujourd’hui, sous l’impulsion de l’Europe, c’est l’acte de commande publique qui doit se loger dans la forme du contrat. Et c’est d’ailleurs dans ce cadre que se situe désormais la négociation contractuelle.

Interrogée à cet effet sur la pratique de la négociation, Sophie Lapisardi, avocat au Barreau de Paris et associée du cabinet Lapisardi Avocats, a indiqué que la négociation est un élément clé si l’on évoque la question de l’équilibre contractuel. A l’exception des marchés de travaux et de services courants, un marché équilibré est dans la grande majorité des cas, un marché qui a été négocié.

Or, la négociation est encore aujourd’hui un parcours du combattant où il faut franchir 4 étapes pour qu’une bonne négociation ait lieu:

 

  1. La négociation doit, tout d’abord, être possible
  • En marchés publics, si la négociation a toute sa place dans les procédures adaptées, elle reste l’exception en procédure formalisée car l’appel d’offres est encore la procédure de principe et prohibe toute négociation.
  • En concession, la négociation est naturellement possible ; on notera toutefois qu’elle n’est plus obligatoire, qu’elle n’est qu’une faculté.

 

  1. Si elle est possible, encore faut-il que les acheteurs publics souhaitent négocier. Il existe toutefois des freins à cette négociation :
  • Le temps : une procédure avec une négociation dure plus longtemps. Il faut donc qu’il y ait eu un minimum d’anticipation dans le lancement de la procédure de passation, une bonne définition des besoins est primordiale.
  • La crainte : pour encore beaucoup d’acheteurs, pas ou peu habitués à la négociation, la rencontre avec les opérateurs est source d’inquiétudes : complexité de la procédure, risques de poursuites pénales,…
  • Les habitudes : la négociation ne fait pas encore partie de l’ADN des acheteurs publics.

 

  1. Quand la négociation est envisagée, encore faut-il qu’une marge de manœuvre satisfaisante existe pour négocier. Mais là encore, il existe des freins :
  • Caractéristiques et conditions minimales /caractéristiques essentielles selon les contrats : les conditions minimales sont parfois irréalistes
  • Les modifications apportées en cours de procédure de passation doivent être de portée limitée, dans l’intérêt du service et non discriminatoires

 

  1. Et enfin, pour que la négociation soit efficace, elle doit être réelle et équilibrée
  • Réelle : il faut négocier sur tous les critères et pas seulement le prix. Du point de vue des entreprises, la négociation est souvent perçue comme un marchandage, destinée à obtenir le prix le plus bas (le guide des bonnes pratiques du MEDEF recommande d’ailleurs de négocier sur tous les critères et non pas seulement sur le prix)
  • Équilibrée : il est nécessaire de traiter de manière équilibrée les intervenants, par exemple par une symétrie du nombre d’intervenants autour de la table des négociations

 

Marie Eiller-Chapeaux a également interrogé Laurent Bougard (juriste, Transdev) sur les caractéristiques de la relation d’une entreprise délégataire avec la collectivité concédante. Ce dernier a alors indiqué que pour distinguer les concessions des marchés publics dits « classiques », la directive européenne de 2014 a retenu une définition des concessions fondée sur la notion de
« risque d’exploitation », allant au-delà de ce qui était prévu auparavant.

Il a poursuivi en indiquant que dans le cas des concessions « classiques » (hors transports) on peut considérer que la durée maximale des contrats est difficilement compatible avec cette prise de risques. Dans le secteur du transport, la règle des 5 ans ne s’impose pas, du fait du régime dérogatoire prévu par le règlement européen concernant les obligations de service public dans les transports adopté en 2007.

En pratique, la réforme de 2016 du droit des concessions n’a pas modifié la durée des contrats. Ils portent sur 7 à 8 ans en moyenne pour le secteur du transport public urbain de voyageurs, ce qui est relativement court pour les opérateurs-investisseurs.

La France a été très réticente à l’adoption d’une directive européenne sur les concessions, car elle était soucieuse de préserver un modèle qui avait fait ses preuves sur le plan économique.

Interrogé sur la pratique des autorités concédantes depuis la transposition de la directive de 2014, Laurent Bougard estime que les autorités organisatrices de la mobilité ont tendance à transférer la totalité des risques au titre de la fréquentation du réseau, des recettes de trafic, de la qualité des services (régularité, disponibilité, propreté, vandalisme …), soit des pertes potentielles importantes pour l’opérateur. En application de la nouvelle directive, les cahiers des charges laissent aussi moins de place à la négociation.

Dès lors, la directive sur l’attribution des contrats de concession a eu plutôt tendance à
« standardiser » les pratiques de la commande publique dans certains pays de l’UE (alignement des règles de passation sur celles des marchés publics, développement du sourcing,…).

 

Le professeur Yves Gaudemet a eu l’occasion, au cours de cette table de ronde, d’évoquer également les clauses dites de « paysage ». Pour ce dernier, ces clauses sont relativement récentes et sont liées à l’évolution évoquée précédemment. Elles permettent aux parties de modifie le contrat.

Mais les choses se passent presque toujours autrement que ce qui était prévu, d’où la supériorité des solutions anciennes, malheureusement révolues.

Sophie Lapisardi, a eu, également l’occasion de préciser l’évolution des comportement des acheteurs sur la maitrise de ces modifications en cours d’exécution. Ainsi, avant la réforme, sauf sujétions techniques imprévues, l’avenant ne pouvait pas changer l’objet du marché et en bouleverser l’économie générale.

 

Avec la réforme, on a désormais 6 hypothèses avec des éléments quantitatifs et/ou qualitatifs. Les modifications sont plus encadrées qu’avant. Les acteurs ont eu d’abord l’impression d’une restriction de leur liberté puis ils y ont vu des opportunités, y compris pour maintenir l’équilibre contractuel. Sophie Lapisardi s’interroge toutefois sur le sens de la jurisprudence sur des notions parfois complexes (modifications non-substantielles,…) ce qui est une source incontestable d’insécurité juridique.

Cette table ronde s’est finalement conclue sur une question relative au caractère trop « bavard » des contrats administratifs. Réponse à laquelle le professeur Yves Gaudemet a répondu en rappelant que les autorités communautaires se préoccupent aujourd’hui, ainsi que les autorités nationales, d’une surtransposition des directives européennes consistant à surcharger encore la réglementation des marchés publics et des concessions.

Pour ce dernier, les « modernes fabriques du droit », qui font florès, ont tendance à construire les contrats sur un modèle standard accumulant les expériences, c’est-à-dire les surchargeant de clauses et dispositions collectées au fil du temps dans des contrats plus ou moins analogues, ce qui est finalement source de difficultés d’interprétation.

Les contrats cherchent donc à traiter de la « vie du marché » sur la durée avec une certaine rigidité, chaque partie cherchant à envisager toutes les hypothèses.

A ce sujet, les dispositifs de médiation peuvent présenter un intérêt.

 

 

Table ronde n°3 : Comment faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique ?

 

-Martial Bourquin (sénateur du Doubs)

-Edwart Jossa (président directeur général, UGAP)

-Thibaut Lanxade, (vice-président, MEDEF)

-Pierre Pelouzet, (médiateur des entreprises)

 

Pour Gilles de Bagneux, le constat est clair : les TPE-PME n’ont pas un accès suffisant à la commande publique. Il est évident qu’il faut faire des progrès pour améliorer l’accessibilité de ces entreprises à la commande publique.

Martial Bourquin, sénateur du Doubs et spécialiste de cette question, a également pointé du doigt le fait que les TPE-PME ont beaucoup de mal a exécuter de gros marchés (au-dessus de 1 million d’euros). Dès lors, elles ne candidatent pas à ces marchés.

C’est pourquoi, pour le sénateur, il faut encourager et privilégier le groupement d’entreprises. Si les petites entreprises n’arrivent pas à y accéder seule, elles peuvent y accéder en se rassemblant en groupement. La pratique prouve que cela fonctionne très bien.

De même, les TPE- PME peuvent passer par des centrales d’achat telles que l’UGAP, dont les méthodes ont été exposées lors de cette table ronde par le président directeur général Edward Jossa, pour accéder à la commande publique. Cette démarche est présentée comme plus sécurisante pour ces entreprises.

Pour le sénateur Bourquin, les élus ont également une part de responsabilité, ils doivent en effet avoir une vision plus économique que juridique. Les risques de recours et de poursuites pénales font encore trop peur aux élus.

La culture du moins-disant joue également en la défaveur des TPE-PME. Toutefois, le PDG de l’UGAP a rappelé qu’il ne fallait pas négliger que de véritables contraintes économiques pèsent sur les acheteurs publics qui sont parfois obligés de privilégier le critère prix.

Pour Thibault Lanxade, vice-président du MEDEF, il faut impérativement rendre plus accessible la procédure de passation des contrats de la commande publique. Ces difficultés peuvent parfois casser l’action d’entreprendre pour les plus petites entreprises.

Toutefois, les entreprises doivent mettre en avant leur valeur ajoutée, ce qu’elles ont tendance à négliger.

Enfin, un des chantiers majeurs consiste à alerter, à nouveau, les acheteurs publics sur les délais de paiement avec un constat plus qu’alarmant dans les territoires d’Outre-mer. Cela affecte très singulièrement les entreprises parfois contraintes de cesser leur activité du fait de retard de paiement.

L’idée d’une subrogation  de créance, évoquée par le vice-président du MEDEF, par un organisme tel que la BPI pourrait être une solution, assurant ainsi un paiement dans les délais aux opérateurs économiques intervenus sur un marché.

L’observatoire économique de la commande publique (OECP) a d’ailleurs confié au médiateur des entreprises un autre mandat portant sur cette problématique des délais de paiement.

Le médiateur des entreprises, Pierre Pelouzet, a ainsi clôturé cette table ronde en indiquant que la médiation porte ses fruits mais se trouve encore confrontée aux rigidités de la transaction en droit public : les parties trouvent un accord mais ne peuvent parfois pas le formaliser.

 

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Article rédigé par Matthieu Holzer, élève-avocat (ERAGE) au cabinet Lapisardi Avocats.

 

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Avenant à un marché public : attention à la modification du prix !

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Les avenants permettent aux parties de modifier le contrat afin de l’adapter aux nouvelles circonstances ou souhaits des parties en cours d’exécution, dans les limites prévues par les textes.

Souvent âprement négocié, l’avenant est perçu par les entreprises comme un soulagement.  Il n’est toutefois pas sans danger sur les obligations des parties et doit faire l’objet d’une attention particulière, surtout quant il vient modifier le prix du marché.

C’est ce qu’illustre une affaire récemment jugée par le Conseil d’Etat. Conseil d’Etat, 20 décembre 2017, n°408562

Un syndicat intercommunal avait confié des travaux de remise aux normes d’une usine d’incinération à une entreprise. Le marché initial prévoyait un montant révisable selon des conditions prévues au marché. Deux avenants avaient été conclus, qui prévoyaient tous deux la modification de la formule de révision. Le caractère révisable du prix demeurait donc inchangé.

Le troisième avenant avait pour objet d’inclure des travaux supplémentaires et modifiait ainsi le montant du marché. Mais il mentionnait également que « suite à cet avenant, le marché passe à un montant global ferme et définitif de… ».

L’entreprise n’avait pourtant jamais souhaité modifier le mécanisme de fixation des prix mais cette formule conduisait à anéantir toute possibilité de révision du prix.

C’est au stade de l’établissement du décompte général, que le litige est survenu : le montant prévu dans le troisième avenant que l’entreprise pensait révisable, était en fait ferme et définitif.

Devant le juge, l’entreprise faisait valoir plusieurs arguments dont l’existence selon elle d’un vice du consentement. Elle soutenait que cette modification du mécanisme du prix n’avait pas été négociée et qu’elle ne figurait d’ailleurs pas dans le rapport de présentation de l’avenant.

Ces arguments ont cependant été rejetés par le juge qui a considéré qu’une entreprise qui contracte de manière habituelle en France se doit « comme tout professionnel attentif » de prendre « des précautions nécessaires avant de signer l’avenant ».

Cette décision, sévère pour les entreprises, appelle donc les opérateurs à la plus grande vigilance lors de la conclusion d’avenants.

 

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                  Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public.

 

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Contrats publics : publication des nouveaux seuils de procédure

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Les nouveaux seuils de procédure de passation des marchés publics et des concessions ont été publiés au Journal officiel de l’Union européenne :

Ces seuils, qui s’apprécient en fonction du montant et de l’objet du contrat, permettent de déterminer la procédure à suivre par l’acheteur :

  • En-dessous de ces seuils, l’acheteur peut effectuer une procédure adaptée ;

  • Au-delà de ces seuils, l’acheteur doit effectuer une procédure formalisée (appel d’offres, dialogue compétitif, procédure concurrentielle avec négociation ou procédure négociée avec mise en concurrence préalable).

Ils s’appliqueront aux contrats pour lesquels une procédure de passation est engagée à compter du 1er janvier 2018.

Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour et Jean-Christophe Thanh, Élève-avocat

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Bien définir les besoins : une nécessité également pour les concessions !

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Le Conseil d’Etat continue à préciser les conditions d’application de la réforme des contrats de concession.

 

Dans un arrêt du 15 novembre dernier[1], le Conseil d’Etat illustre le degré de précision attendu de l’autorité délégante dans la définition des besoins au stade la procédure de passation.

 

La commune du Havre avait lancé une procédure de passation d’un contrat de concession portant sur l’exploitation du réseau de chaleur d’un quartier de la commune. La procédure de consultation demandait aux candidats de présenter :

 

  • Une offre de base relative à l’exploitation du réseau de chaleur dans le quartier déterminé ;

 

  • Une variante n°1 relative à « un développement de proximité » du réseau, sans plus précision ;

 

  • Une variante n°2 portant sur d’autres quartiers de la ville, voire sur deux communes limitrophes ;

 

  • Une variante libre, laissant aux candidats la possibilité de présenter un projet d’exploitation sur un périmètre encore plus large ;

 

Par ailleurs, la commune n’avait fixé qu’une durée maximum du contrat (24 ans) en laissant aux candidats le soin de fixer la « durée effective » du contrat en fonction des solutions envisagées dans leur offre.

 

Saisi dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation au motif que :

 

  • Le périmètre de la concession n’était pas suffisamment défini ;

 

  • Les investissements à réaliser et à amortir ne pouvaient, en conséquence, pas être déterminés avec précision par les candidats ;

 

  • L’incertitude sur le périmètre et sur les investissements à réaliser empêchaient les candidats de fixer la durée de la concession ;

 

En rappelant l’exigence de définition précise et préalable de ses besoins par l’autorité délégante, le Conseil d’Etat apporte un éclairage utile sur l’utilisation des variantes (1.) et la détermination de la durée (2.) des contrats de concession.

 

1. L’utilisation des variantes est possible mais ne doit pas palier une imprécision du besoin de la collectivité

 

Les textes relatifs aux concessions ne traitent qu’indirectement de la possibilité de présenter des variantes, en précisant simplement que :

 

« l’autorité concédante ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme aux spécifications techniques et fonctionnelles, si le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente ces spécifications »[2].

 

Le Conseil d’Etat reconnaît implicitement la possibilité pour l’autorité délégante de demander la présentation de variantes, mais sanctionne leur imprécision.

 

En effet, aux termes de l’Ordonnance du 29 janvier 2016, le pouvoir adjudicateur doit définir la nature et l’étendue des besoins avant le lancement de la procédure. Cette définition doit notamment porter sur :

 

  • Les prestations à réaliser, définies en fonction de spécifications techniques et fonctionnelles ;

 

  • L’objet du contrat[3];

 

  • Le périmètre géographique de réalisation des prestations[4];

 

2. L’autorité délégante peut fixer une simple durée maximum de la concession, à condition que les candidats disposent des éléments nécessaires pour proposer une durée effective dans leurs offres

 

Jusqu’à présent, le Conseil d’Etat n’avait accepté que l’indication d’une « fourchette » relative à la durée[5].

 

Désormais, il consacre la possibilité pour l’autorité délégante de ne prévoir qu’une durée maximale dans la procédure de passation, charge aux candidats de présenter une durée effective dans leur offre.

 

Toutefois, le Conseil d’Etat rappelle que la durée des concessions doit être :

 

  • Limitée dans le temps ;

 

  • Fixée par l’autorité délégante, le cas échéant après proposition des candidats et négociation, en fonction de :
    • La nature et du montant des prestations ou
    • Des investissements demandés au concessionnaire[6] et du temps nécessaire au concessionnaire pour amortir ces investissement avec un retour sur les capitaux investis[7];

 

La nature des investissements à réaliser comprennent :

 

  • Les investissements initiaux ;

 

  • Ceux à réaliser durant la durée du contrat, nécessaires à l’exploitation des travaux ou du service concédé.

 

Le Conseil d’Etat estime qu’à défaut de définition préalable précise des besoins par l’autorité délégante, les candidats ne sont pas en mesure de déterminer les investissements à réaliser et, partant, de proposer une durée précise du contrat dans leur offre :

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, avocat à la Cour

 

[1] CE, 15 novembre 2017, Cne de Havre, n°412644

[2] Article 2 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

[3] En ce sens : TA Pau, 28 novembre 2016, SAS Casino de Mimizan, req. n° 1602160

[4] CE, 15 novembre 2017, Cne de Havre, n°412644

[5] CE, 4 février 2009, Cté Urbaine d’Arras, n°312411

[6] Article 34 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

[7] Article 6 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

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Marchés publics : le contrôle du maître d’ouvrage sur la demande de paiement direct du sous-traitant

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Pour pouvoir prétendre au paiement direct de ses factures, le sous-traitant agréé et accepté par le maître d’ouvrage doit respecter une procédure très formalisée. Dans le cadre de cette procédure prévue à l’article 136 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, le maître d’ouvrage dispose-t-il d’un droit de regard sur la demande de paiement du sous-traitant et quelle est son étendue ?

 

Cette procédure, assez contraignante (voir sur ce point notre article), a notamment pour objet de permettre au titulaire du marché de contrôler les demandes de paiement des prestations exécutées par le sous-traitant.

En effet, en faisant d’abord parvenir au titulaire du marché la demande de paiement, ce dernier peut manifester son désaccord en cas de demandes de paiement infondées.

Cette procédure ne fait cependant pas obstacle au contrôle du maître d’ouvrage.

En principe, le maître d’ouvrage ne peut refuser de payer le sous-traitant au seul motif que des malfaçons ont été constatées à la réception des travaux (CAA Lyon, 15 mai 2014, n°12LY22756 ; CAA Versailles, 28 novembre 2013, n°11VE00814).

Mais le Conseil d’Etat a récemment rappelé l’étendue du contrôle exercé par le maître d’ouvrage (CE, 9 juin 2017, n°396358). Ce dernier peut :

Mais aussi s’assurer que les travaux réalisés par le sous-traitant correspondent à ce qui était prévu par le marché (CAA Paris, 24 novembre 2015, n°14PA02484).

 
Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Lauriane Tonani, Juriste

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Marchés publics : le mécanisme de paiement direct du sous-traitant

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Avant l’exécution de toutes prestations, le sous-traitant d’un marché public doit avoir été accepté par l’acheteur et avoir été agréé par lui pour ses conditions de paiement (article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance).

Le sous-traitant agréé doit alors respecter une procédure très formalisée pour obtenir le paiement direct des prestations qu’il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance.

 

La procédure du paiement direct du sous-traitant

L’ancien article 116 du Code des marchés publics, aujourd’hui article 136 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, organise une procédure en trois temps qui peut être résumée de la façon suivante :

Depuis l’ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique, les titulaires et les sous-traitants admis au paiement direct doivent transmettre leurs factures sous forme électronique sur le portail Chorus pro pour toutes les étapes du schéma.

Cette obligation s’applique aux contrats en cours d’exécution ou conclus postérieurement à compter du 1er janvier 2017, 2018, 2019 ou 2020 selon la taille de l’entreprise (article 3 de l’ordonnance).

Les entreprises devront être vigilantes à l’entrée en vigueur de cette obligation, car l’article 4 du décret n°2016-1478 du 2 novembre 2016, précise que l’utilisation du portail de facturation est exclusive de tout autre mode de transmission. Ainsi, lorsqu’une facture est transmise en dehors du portail de facturation, la personne publique destinataire pourra la rejeter après avoir informé l’émetteur par tout moyen, de l’obligation de la facturation électronique.

Etape 1

Pour pouvoir obtenir le paiement direct par le maître d’ouvrage, le sous-traitant doit d’abord adresser sa demande avec les factures au titulaire du marché par LRAR ou en cas de facture dématérialisée, en éditant la demande de paiement sur le portail Chorus Pro.

A compter de la signature de l’accusé de réception attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement du sous-traitant (ou selon le cas, à compter du dépôt, par le sous-traitant, de la transmission au titulaire de la demande de paiement sur Chorus) :

  • Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser le paiement demandé par courrier ou sur le portail de facturation ;

  • A défaut de réponse de sa part dans ce délai de 15 jours, le titulaire est réputé avoir tacitement donné son accord.

Si le titulaire manifeste son désaccord, postérieurement à l’expiration de ce délai, il est trop tard. Il sera regardé comme ayant accepté définitivement les demandes de paiement (CAA Paris, 8 octobre 2015, n°14PA01272 ; CAA Douai, 3 avril 2014, n°12DA01302).

Etape 2

Ensuite, le sous-traitant doit transmettre sa demande au maître d’ouvrage par LRAR ou via le portail Chorus Pro.

Cette demande doit parvenir au maître d’ouvrage en temps utile, ce qui est le cas lorsque le décompte général et définitif n’est pas encore établi (CE, 21 février 2011, n°318364 ; CE, 23 octobre 2017, n°410235).

Sur le portail Chorus Pro, si le titulaire ne s’est pas manifesté dans le délai de 15 jours précédemment évoqué, la demande de paiement est automatiquement transmise au maître d’ouvrage sous 15 jours avec mention de l’absence de validation par le titulaire.

Etape 3

Il appartiendra enfin au maître d’ouvrage de traiter la demande de paiement du sous-traitant puis de régler les factures. Ce dernier dispose toutefois d’un droit de regard sur le paiement de ces factures (Voir sur ce point notre article).

 

Conséquences du non-respect de la procédure

Auparavant, la jurisprudence était partagée quant aux conséquences du non-respect de la procédure de paiement direct.

Parfois le juge sanctionnait le non-respect de la procédure (CAA Versailles, 1er juin 2011, n°09VE01379) et parfois l’inverse (CAA Bordeaux, 2 avril 2013, n°11BX02720).

Mais aujourd’hui les conséquences sont clairement énoncées par le Conseil d’Etat. La méconnaissance par le sous-traitant de la procédure de paiement direct « fait obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir, auprès du maitre d’ouvrage, d’un droit à ce paiement » (CE, 19 avril 2017, n°396174).

Le sous-traitant doit donc veiller à respecter la procédure pour pouvoir prétendre au paiement direct de ses prestations.

 
Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Lauriane Tonani, Juriste

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Contrats publics : quelles conséquences en cas de divulgation d’informations sur l’offre d’un concurrent en cours de procédure ?

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C’est la délicate question à laquelle le Conseil d’Etat a répondu le 8 novembre dernier dans l’affaire relative à l’exploitation du service public de transports urbains de personnes à Lille (CE, 8 novembre 2017, société Transdev, n° 412859).

La Métropole européenne de Lille (MEL) a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution de cette concession. Après plusieurs réunions et échanges avec les sociétés Transdev et Keolis dans le cadre de la négociation, la MEL a adressé des derniers documents en demandant aux sociétés de remettre une offre finale. Cependant, parmi les éléments communiqués, Transdev a reçu une clé USB contenant des informations relatives à l’offre de Kéolis. Informée par Transdev, la MEL a alors décidé de clore immédiatement la procédure de négociation et d’analyser les dernières offres remises avant la divulgation des informations. La société Kéolis a été choisie par la MEL.

Saisi par Transdev dans le cadre d’un référé précontractuel, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande d’annulation de la procédure de passation, décision confirmée par le Conseil d’Etat. La société Transdev pouvait soutenir qu’elle aurait pu améliorer son offre sur un certain nombre de points et que cette impossibilité de déposer une offre finale constituait une violation des règles de mise en concurrence.

Le Conseil  d’Etat commence par rappeler que l’autorité concédante ne peut, en cours de route, modifier les étapes essentielles de la procédure de négociation qu’elle a définies dans le règlement de la consultation. Néanmoins, le Conseil d’Etat admet la régularité de la procédure en cause au regard des circonstances particulières de l’affaire :

  • La modification de la procédure de passation n’est motivée que par la transmission par erreur d’informations relatives à l’offre concurrente ;
  • Cette divulgation était de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure engagée mais également dans l’hypothèse où la procédure de passation aurait dû être recommencée ;
  • La société Transdev disposait des informations nécessaires au dépôt de son offre avant la dernière phase de la négociation, phase finalement annulée (sur ce point l’ordonnance du TA de Lille du 13 juillet 2017 n° 1705199 est particulièrement détaillée).

Aussi regrettable que soit cette erreur, la décision du juge est pragmatique. En effet, on voit mal quelle autre solution aurait pu choisir la MEL.  Relancer une procédure la conduisait à rompre l’égalité entre les candidats en avantageant Transdev, informée des éléments de l’offre de Kéolis. Finalement, une annulation de la procédure aurait conduit à faire une croix sur le projet de concession.

Reste ensuite la question des conséquences sur d’autres procédures de passation, d’une divulgation qui porterait sur des informations couvertes par le secret des affaires…

 

Article rédigé par Me Sophie Lapisardi, avocat associé et spécialiste en droit public

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Quel est le délai de jugement moyen des juridictions administratives en 2016 ?

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Le Conseil d’Etat a publié son rapport annuel 2016 dans lequel il détaille son activité contentieuse et consultative des douze derniers mois.

En matière contentieuse, cette année encore les délais moyens de jugements tant en référé qu’au fond varient en fonction des juridictions :

 

 

Ces délais de jugement sont toutefois des délais moyens. Le délai de jugement de chaque dossier dépend de sa complexité, du nombre de parties, de l’éventuelle demande d’expertise, de l’encombrement de la juridiction etc.

Le nombre d’affaires enregistrées devant les juridictions administratives est en hausse. Ce sont principalement les contentieux des étrangers, de fiscalité et d’urbanisme qui sont en augmentation par rapport à l’an dernier.

article rédigé par Zoé de Montbrial, stagiaire, supervisée par Sophie Lapisardi, avocat associée 

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Marchés publics : l’absence de références similaires peut-elle justifier le rejet de la candidature ?

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Afin de s’assurer des capacités des candidats, les acheteurs publics demandent en général à ce que les opérateurs économiques fournissent, dans le cadre de leur candidature, des références similaires c’est-à-dire des références de prestations relatives à l’exécution de marchés publics de même nature.

Est-il pour autant possible de rejeter une candidature au motif que le candidat ne justifie pas de références similaires ? C’est la question à laquelle a répondu le juge des référés du Tribunal administratif de Dijon.

Dans cette affaire, la commune de Saint-Loup-de-Geanges avait lancé une procédure adaptée en vue de la passation d’un marché portant sur la construction d’une maison de santé de 400 m².

Le règlement de la consultation imposait aux candidats de présenter des références similaires à l’objet du marché et d’avoir une expérience dans l’exécution de marchés de même nature.

Pour justifier de ses références dans le cadre du lot 2, « gros-œuvre », la société Zirda Construction, présentait, à l’appui de sa candidature, des références concernant la réalisation de plusieurs maisons individuelles mais également des références en matière de travaux de démolition, de gros œuvre, de rénovation de bâtiments publics et même d’un hôtel.
Or, la Commune avait rejeté sa candidature au seul motif qu’aucune référence similaire à l’objet du marché n’avait été présentée.

1. Il n’est pas possible de rejeter une candidature au seul motif qu’elle ne présente pas de références similaires

Si les acheteurs publics doivent vérifier l’aptitude des candidats à exercer l’activité professionnelle, ainsi que leurs capacités économique et financière ou techniques et professionnelles, les conditions et exigences demandées ne doivent pas être excessives. Ils doivent veiller à ce que les conditions fixées pour participer au marché soient liées et proportionnées à l’objet du marché (article 51 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics).

A ce titre, les acheteurs publics peuvent exiger que les opérateurs économiques « disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marché publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat » (article 44 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Cette disposition est analogue à celle qui existait auparavant à l’article 52 du code des marchés publics et a notamment pour objectif de favoriser l’accès des PME à la commande publique mais également de permettre à des entreprises nouvellement créées de pouvoir candidater.
Dès lors, le fait pour un acheteur de rejeter une candidature au seul motif qu’il ne présente pas de références similaires est illégal et constitue donc un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Le Conseil d’Etat l’avait déjà rappelé sous l’empire de l’ancien code des marchés publics : « le pouvoir adjudicateur ne peut se borner à constater, pour apprécier si une candidature est recevable, que le candidat ne produit pas de références portant sur des marchés analogues » (CE, 17 juin 2015, « société Philip Frères », n° 388596).
Aussi, la commune ne pouvait pas, pour ce seul motif, rejeter la candidature.

Mais le juge des référés va plus loin : dans le cadre de son contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, il considère en outre que l’entreprise présentait bien des références similaires. En effet, le marché portait sur un ouvrage dont la volumétrie était simple, ouvrage qui n’était pas « foncièrement différent d’un pavillon, de maisons jumelées comme celles réalisées par la requérante ». Le juge ajoute même qu’il ne résulte pas des pièces du dossier que « les travaux de rénovation ou de réhabilitation de bâtiments publics appelleraient une technicité moindre que celle mise en œuvre pour une construction neuve ».

2. L’acheteur public doit procéder à une « analyse approfondie » des capacités du candidat

Le juge des référés sanctionne également la commune pour ne pas avoir procédé à une « analyse approfondie » des capacités professionnelles techniques et financières de la société. Or, seule l’insuffisance de ces capacités aurait permis de rejeter la candidature.

A cet égard, il est intéressant de noter que dans le cadre de la procédure contentieuse, la commune invoquait l’insuffisance des capacités financières et professionnelles de la société (disparités importantes de chiffre d’affaires et d’effectifs en fonction des exercices comptables). Or, comme le souligne le juge, ce motif n’apparaissait ni dans le PV de la commission d’appels d’offres, ni dans la lettre de rejet de candidature et était donc vain.

Au contraire, si la commune avait procédé à une réelle analyse des capacités et indiqué dans le PV d’analyse des offres les motifs conduisant à conclure que le candidat ne présentait pas toutes les capacités requises (sous réserve que ces motifs soient justifiés), le rejet de la candidature aurait été parfaitement justifié (voir en ce sens CE, 17 juin 2015, « société Philip Frères », n° 388596).

En somme :
Candidat, à vos références ! Acheteurs, à vos analyses !

Article rédigé par Me Sophie Lapisardi, avocat spécialisé en droit public et publié sur achatpublic.info le 8 juin 2017

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