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Avant l’exécution de toutes prestations, le sous-traitant d’un marché public doit avoir été accepté par l’acheteur et avoir été agréé par lui pour ses conditions de paiement (article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance).

Le sous-traitant agréé doit alors respecter une procédure très formalisée pour obtenir le paiement direct des prestations qu’il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance.

 

La procédure du paiement direct du sous-traitant

L’ancien article 116 du Code des marchés publics, aujourd’hui article 136 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, organise une procédure en trois temps qui peut être résumée de la façon suivante :

Depuis l’ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique, les titulaires et les sous-traitants admis au paiement direct doivent transmettre leurs factures sous forme électronique sur le portail Chorus pro pour toutes les étapes du schéma.

Cette obligation s’applique aux contrats en cours d’exécution ou conclus postérieurement à compter du 1er janvier 2017, 2018, 2019 ou 2020 selon la taille de l’entreprise (article 3 de l’ordonnance).

Les entreprises devront être vigilantes à l’entrée en vigueur de cette obligation, car l’article 4 du décret n°2016-1478 du 2 novembre 2016, précise que l’utilisation du portail de facturation est exclusive de tout autre mode de transmission. Ainsi, lorsqu’une facture est transmise en dehors du portail de facturation, la personne publique destinataire pourra la rejeter après avoir informé l’émetteur par tout moyen, de l’obligation de la facturation électronique.

Etape 1

Pour pouvoir obtenir le paiement direct par le maître d’ouvrage, le sous-traitant doit d’abord adresser sa demande avec les factures au titulaire du marché par LRAR ou en cas de facture dématérialisée, en éditant la demande de paiement sur le portail Chorus Pro.

A compter de la signature de l’accusé de réception attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement du sous-traitant (ou selon le cas, à compter du dépôt, par le sous-traitant, de la transmission au titulaire de la demande de paiement sur Chorus) :

  • Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser le paiement demandé par courrier ou sur le portail de facturation ;

  • A défaut de réponse de sa part dans ce délai de 15 jours, le titulaire est réputé avoir tacitement donné son accord.

Si le titulaire manifeste son désaccord, postérieurement à l’expiration de ce délai, il est trop tard. Il sera regardé comme ayant accepté définitivement les demandes de paiement (CAA Paris, 8 octobre 2015, n°14PA01272 ; CAA Douai, 3 avril 2014, n°12DA01302).

Etape 2

Ensuite, le sous-traitant doit transmettre sa demande au maître d’ouvrage par LRAR ou via le portail Chorus Pro.

Cette demande doit parvenir au maître d’ouvrage en temps utile, ce qui est le cas lorsque le décompte général et définitif n’est pas encore établi (CE, 21 février 2011, n°318364 ; CE, 23 octobre 2017, n°410235).

Sur le portail Chorus Pro, si le titulaire ne s’est pas manifesté dans le délai de 15 jours précédemment évoqué, la demande de paiement est automatiquement transmise au maître d’ouvrage sous 15 jours avec mention de l’absence de validation par le titulaire.

Etape 3

Il appartiendra enfin au maître d’ouvrage de traiter la demande de paiement du sous-traitant puis de régler les factures. Ce dernier dispose toutefois d’un droit de regard sur le paiement de ces factures (Voir sur ce point notre article).

 

Conséquences du non-respect de la procédure

Auparavant, la jurisprudence était partagée quant aux conséquences du non-respect de la procédure de paiement direct.

Parfois le juge sanctionnait le non-respect de la procédure (CAA Versailles, 1er juin 2011, n°09VE01379) et parfois l’inverse (CAA Bordeaux, 2 avril 2013, n°11BX02720).

Mais aujourd’hui les conséquences sont clairement énoncées par le Conseil d’Etat. La méconnaissance par le sous-traitant de la procédure de paiement direct « fait obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir, auprès du maitre d’ouvrage, d’un droit à ce paiement » (CE, 19 avril 2017, n°396174).

Le sous-traitant doit donc veiller à respecter la procédure pour pouvoir prétendre au paiement direct de ses prestations.

 
Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Lauriane Tonani, Juriste

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C’est la délicate question à laquelle le Conseil d’Etat a répondu le 8 novembre dernier dans l’affaire relative à l’exploitation du service public de transports urbains de personnes à Lille (CE, 8 novembre 2017, société Transdev, n° 412859).

La Métropole européenne de Lille (MEL) a lancé une procédure de passation en vue de l’attribution de cette concession. Après plusieurs réunions et échanges avec les sociétés Transdev et Keolis dans le cadre de la négociation, la MEL a adressé des derniers documents en demandant aux sociétés de remettre une offre finale. Cependant, parmi les éléments communiqués, Transdev a reçu une clé USB contenant des informations relatives à l’offre de Kéolis. Informée par Transdev, la MEL a alors décidé de clore immédiatement la procédure de négociation et d’analyser les dernières offres remises avant la divulgation des informations. La société Kéolis a été choisie par la MEL.

Saisi par Transdev dans le cadre d’un référé précontractuel, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande d’annulation de la procédure de passation, décision confirmée par le Conseil d’Etat. La société Transdev pouvait soutenir qu’elle aurait pu améliorer son offre sur un certain nombre de points et que cette impossibilité de déposer une offre finale constituait une violation des règles de mise en concurrence.

Le Conseil  d’Etat commence par rappeler que l’autorité concédante ne peut, en cours de route, modifier les étapes essentielles de la procédure de négociation qu’elle a définies dans le règlement de la consultation. Néanmoins, le Conseil d’Etat admet la régularité de la procédure en cause au regard des circonstances particulières de l’affaire :

  • La modification de la procédure de passation n’est motivée que par la transmission par erreur d’informations relatives à l’offre concurrente ;
  • Cette divulgation était de nature à nuire à la concurrence entre les opérateurs et à porter irrémédiablement atteinte à l’égalité entre les candidats, dans le cadre de la procédure engagée mais également dans l’hypothèse où la procédure de passation aurait dû être recommencée ;
  • La société Transdev disposait des informations nécessaires au dépôt de son offre avant la dernière phase de la négociation, phase finalement annulée (sur ce point l’ordonnance du TA de Lille du 13 juillet 2017 n° 1705199 est particulièrement détaillée).

Aussi regrettable que soit cette erreur, la décision du juge est pragmatique. En effet, on voit mal quelle autre solution aurait pu choisir la MEL.  Relancer une procédure la conduisait à rompre l’égalité entre les candidats en avantageant Transdev, informée des éléments de l’offre de Kéolis. Finalement, une annulation de la procédure aurait conduit à faire une croix sur le projet de concession.

Reste ensuite la question des conséquences sur d’autres procédures de passation, d’une divulgation qui porterait sur des informations couvertes par le secret des affaires…

 

Article rédigé par Me Sophie Lapisardi, avocat associé et spécialiste en droit public

Equipe

Le Cabinet vient, une nouvelle fois, d’être classé parmi les meilleurs cabinets d’avocats en droit public des affaires.

Après analyse du marché, le magazine les Décideurs, qui décrypte et suit les évolutions et stratégies des acteurs du monde des affaires, vient en effet, de publier son classement.

La palette des domaines d’intervention du Cabinet est mise à l’honneur puisqu’il est cité pour sa forte notoriété et sa pratique réputée pour le traitement des dossiers en matière de :

  • Contrats administratifs et contentieux afférents
  • Collectivités territoriales et économie mixte
  • Droit de la domanialité publique
  • Urbanisme et aménagement.

Le travail innovant de toute l’équipe sur le LEGAL DESIGN –  c’est-à-dire la visualisation de l’information juridique au travers de schémas, tableaux, pictogramme… , afin de rendre le discours juridique plus clair et accessible – est également mis en avant.

Un nouvel encouragement pour notre équipe !

lire le classement complet et la présentation du cabinet

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Le Conseil d’Etat a publié son rapport annuel 2016 dans lequel il détaille son activité contentieuse et consultative des douze derniers mois.

En matière contentieuse, cette année encore les délais moyens de jugements tant en référé qu’au fond varient en fonction des juridictions :

 

 

Ces délais de jugement sont toutefois des délais moyens. Le délai de jugement de chaque dossier dépend de sa complexité, du nombre de parties, de l’éventuelle demande d’expertise, de l’encombrement de la juridiction etc.

Le nombre d’affaires enregistrées devant les juridictions administratives est en hausse. Ce sont principalement les contentieux des étrangers, de fiscalité et d’urbanisme qui sont en augmentation par rapport à l’an dernier.

article rédigé par Zoé de Montbrial, stagiaire, supervisée par Sophie Lapisardi, avocat associée 

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Afin de s’assurer des capacités des candidats, les acheteurs publics demandent en général à ce que les opérateurs économiques fournissent, dans le cadre de leur candidature, des références similaires c’est-à-dire des références de prestations relatives à l’exécution de marchés publics de même nature.

Est-il pour autant possible de rejeter une candidature au motif que le candidat ne justifie pas de références similaires ? C’est la question à laquelle a répondu le juge des référés du Tribunal administratif de Dijon.

Dans cette affaire, la commune de Saint-Loup-de-Geanges avait lancé une procédure adaptée en vue de la passation d’un marché portant sur la construction d’une maison de santé de 400 m².

Le règlement de la consultation imposait aux candidats de présenter des références similaires à l’objet du marché et d’avoir une expérience dans l’exécution de marchés de même nature.

Pour justifier de ses références dans le cadre du lot 2, « gros-œuvre », la société Zirda Construction, présentait, à l’appui de sa candidature, des références concernant la réalisation de plusieurs maisons individuelles mais également des références en matière de travaux de démolition, de gros œuvre, de rénovation de bâtiments publics et même d’un hôtel.
Or, la Commune avait rejeté sa candidature au seul motif qu’aucune référence similaire à l’objet du marché n’avait été présentée.

1. Il n’est pas possible de rejeter une candidature au seul motif qu’elle ne présente pas de références similaires

Si les acheteurs publics doivent vérifier l’aptitude des candidats à exercer l’activité professionnelle, ainsi que leurs capacités économique et financière ou techniques et professionnelles, les conditions et exigences demandées ne doivent pas être excessives. Ils doivent veiller à ce que les conditions fixées pour participer au marché soient liées et proportionnées à l’objet du marché (article 51 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics).

A ce titre, les acheteurs publics peuvent exiger que les opérateurs économiques « disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marché publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat » (article 44 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Cette disposition est analogue à celle qui existait auparavant à l’article 52 du code des marchés publics et a notamment pour objectif de favoriser l’accès des PME à la commande publique mais également de permettre à des entreprises nouvellement créées de pouvoir candidater.
Dès lors, le fait pour un acheteur de rejeter une candidature au seul motif qu’il ne présente pas de références similaires est illégal et constitue donc un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Le Conseil d’Etat l’avait déjà rappelé sous l’empire de l’ancien code des marchés publics : « le pouvoir adjudicateur ne peut se borner à constater, pour apprécier si une candidature est recevable, que le candidat ne produit pas de références portant sur des marchés analogues » (CE, 17 juin 2015, « société Philip Frères », n° 388596).
Aussi, la commune ne pouvait pas, pour ce seul motif, rejeter la candidature.

Mais le juge des référés va plus loin : dans le cadre de son contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, il considère en outre que l’entreprise présentait bien des références similaires. En effet, le marché portait sur un ouvrage dont la volumétrie était simple, ouvrage qui n’était pas « foncièrement différent d’un pavillon, de maisons jumelées comme celles réalisées par la requérante ». Le juge ajoute même qu’il ne résulte pas des pièces du dossier que « les travaux de rénovation ou de réhabilitation de bâtiments publics appelleraient une technicité moindre que celle mise en œuvre pour une construction neuve ».

2. L’acheteur public doit procéder à une « analyse approfondie » des capacités du candidat

Le juge des référés sanctionne également la commune pour ne pas avoir procédé à une « analyse approfondie » des capacités professionnelles techniques et financières de la société. Or, seule l’insuffisance de ces capacités aurait permis de rejeter la candidature.

A cet égard, il est intéressant de noter que dans le cadre de la procédure contentieuse, la commune invoquait l’insuffisance des capacités financières et professionnelles de la société (disparités importantes de chiffre d’affaires et d’effectifs en fonction des exercices comptables). Or, comme le souligne le juge, ce motif n’apparaissait ni dans le PV de la commission d’appels d’offres, ni dans la lettre de rejet de candidature et était donc vain.

Au contraire, si la commune avait procédé à une réelle analyse des capacités et indiqué dans le PV d’analyse des offres les motifs conduisant à conclure que le candidat ne présentait pas toutes les capacités requises (sous réserve que ces motifs soient justifiés), le rejet de la candidature aurait été parfaitement justifié (voir en ce sens CE, 17 juin 2015, « société Philip Frères », n° 388596).

En somme :
Candidat, à vos références ! Acheteurs, à vos analyses !

Article rédigé par Me Sophie Lapisardi, avocat spécialisé en droit public et publié sur achatpublic.info le 8 juin 2017

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Le domaine public est une source importante de recettes pour les personnes publiques et notamment les collectivités territoriales. En effet, tout occupant ou usager doit, en principe, payer une redevance pour l’occuper ou l’utiliser : qu’il s’agisse du vendeur de journaux dans son kiosque, du restaurateur qui y installe sa terrasse, du concessionnaire de service public ou du titulaire de marché de partenariat.

Pourtant, il n’existait pas, jusqu’à présent, d’obligation de mise en concurrence et de publicité préalables pour l’attribution de ces titres.

Sous l’influence de l’Union Européenne et, plus particulièrement de la décision de la CJUE du 14 juillet 2016, « Promoimpresa » imposant une transparence dans l’attribution des titres domaniaux, l’article 34 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 a habilité le gouvernement à modifier les règles relatives à la propriété des personnes publiques par ordonnance. En effet, elle avait établi une feuille de route précise, incitant notamment à adopter une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables (voir notre article sur ce point).

Partant, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques consacre cette obligation tout en prévoyant des exceptions ; elle prévoit également une clarification des règles relatives à la gestion du domaine afin d’optimiser la valorisation des propriétés publiques.

 

Certains titres domaniaux doivent faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence

 

Le principe est désormais que l’occupation ou l’utilisation du domaine public en vue d’une « exploitation économique » doit donner lieu à des mesures de publicité et de mise en concurrence. Cette notion est large ; a priori seules les activités des associations ou d’intérêt public pourraient y échapper. De plus, plusieurs exceptions sont prévues.

 

 

De manière logique la cession du titre et des droits réels résultant du titre est également affectée puisqu’il est désormais prévu qu’elle ne sera pas possible si le respect des obligations de mise en concurrence s’y oppose, c’est-à-dire si les conditions de la consultation préalable sont de nature à être remises en cause par la qualité du cessionnaire (art. 2122-7 et 2341-1 du CG3P et art. 1311-3 du CGCT). On peut noter que le texte ne prévoit pas, comme en matière de marchés publics ou de concessions, la possibilité de céder à une société issue d’une restructuration du titulaire précédent.

 

La durée des titres

 

En conséquence, la durée de l’autorisation doit être limitée à ce qui est nécessaire pour « assurer l’amortissement des investissements et permettre une rémunération de l’occupant ainsi qu’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis ». Par cette formulation, le régime des conventions d’occupation du domaine public se rapproche de celui des concessions.

 

Le calcul du montant de la redevance est précisé pour les contrats de la commande publique

 

En principe, toute occupation ou utilisation privative du domaine public doit donner lieu au versement d’une redevance (article L2125-2 du CG3P). Aucune règle particulière n’existait quand il s’agissait d’en fixer le montant pour une occupation ou une utilisation liée à l’exécution d’un contrat public (par exemple pour construire un parc de stationnement et l’exploiter). Il fallait tenir compte, comme pour n’importe quel titre, « des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation » (article L.2125-3 du CG3P). Or, quand un concessionnaire finance, parfois exclusivement, la construction d’un ouvrage pour l’exploiter ou exploiter un service, la notion « d’avantages » est toute relative… Cette règle générale pouvait ainsi conduire à des flux financiers croisés entre la personne publique et son cocontractant uniquement destinés à « refacturer » la redevance, au surplus assujetti à la TVA.

Désormais, le montant de la redevance liée à l’exécution d’un contrat de la commande publique devra être déterminé au regard de l’économie générale du contrat.

Il est même prévu que l’autorisation soit gratuite quand le contrat « s’exécute au seul profit de la personne publique ». Reste à savoir ce qu’il faut entendre par « seul profit »…

 

L’assouplissement de la gestion du domaine public des personnes publiques

 

1.Il est désormais possible de délivrer un titre d’occupation sur une dépendance du domaine privé par anticipation à son incorporation dans le domaine public

Prenons l’exemple d’une commune qui vient de lancer des travaux pour la construction d’un bâtiment destiné en partie, à accueillir ses services municipaux. Elle souhaite rentabiliser le rez-de-chaussée en permettant par exemple l’occupation par un restaurateur. Auparavant, elle devait attendre que les travaux soient achevés pour que le bien fasse partie du domaine public. Désormais, elle pourra délivrer un titre d’occupation avant même la fin de travaux.

 

Il faudra toutefois que cette incorporation au domaine public intervienne dans un délai de 6 mois à compter de la délivrance de cette autorisation et que les conditions en cas de non incorporation du bien soient prévues.

 

2.Il est possible de vendre un bien alors même que celui-ci fait encore partie du domaine public

La loi Sapin 2 avait facilité les opérations immobilières pour l’Etat (voir notre article). C’est désormais également chose faite pour les collectivités territoriales.

Prenons l’exemple d’une commune qui abrite une crèche communale dans un bâtiment destiné à être vendu et qui souhaite déplacer ce service public dans un nouveau bâtiment en cours de réalisation. En principe, elle doit suivre la procédure chronologique suivante :

 

 

Autrement dit, avec ce principe elle doit attendre que la crèche ait quitté les lieux pour prononcer le déclassement du bien et ensuite le vendre. Elle ne peut donc pas disposer du prix de la vente pour financer les nouveaux locaux tant que le service municipal occupe le bâtiment pourtant destiné à être vendu.

Désormais, la commune pourra anticiper le déclassement et la vente d’un bien alors même qu’il est toujours affecté au service public ou à l’usage du public.

 

 

L’acte de vente devra prévoir :

  • une clause par laquelle la vente sera résolue (annulée rétroactivement), si la désaffectation ne s’opère pas dans ce délai ;
  • les conditions de la libération de l’immeuble par le service public ou la reconstitution des espaces affectés à l’usage direct du public.

 

3.Il est possible de s’engager à vendre un bien alors même que celui-ci fait encore partie du domaine public

Dans les hypothèses où la commune souhaiterait, par exemple, vendre un bien affecté à l’usage d’un service public et toujours utilisé par ce service, mais qu’un déclassement par anticipation ne serait pas opportun, elle peut toujours signer une promesse synallagmatique de vente.

 

 

Il faut toutefois que la promesse synallagmatique prévoit (et ce, à peine de nullité) :

  • des clauses précisant que l’engagement de la personne publique propriétaire reste subordonné à l’absence, après la signature de la promesse, d’un motif tiré de la continuité des services publics ou de la protection des libertés auxquels le domaine en cause est affecté qui imposerait le maintien du bien dans le domaine public ;
  • et que l’indemnité prévue en l’absence de cession n’excède pas le remboursement des dépenses engagées par le bénéficiaire de la promesse et « profitant à la personne publique propriétaire ».

 

Cette restriction de l’indemnisation réduit toutefois l’intérêt de cet assouplissement car un promoteur qui réalise des études pour la conception d’un ensemble immobilier ne pourra pas en être indemnisé.

 

4.La régularisation de certaines cessions irrégulières

L’ordonnance vient également régulariser les cessions antérieures intervenues sans déclassement préalable, sous certaines conditions (article 12).

 

5. Une dérogation à l’interdiction de cession gratuite du domaine mobilier de l’Etat est consacrée

Alors qu’en principe il n’est pas possible de céder un bien du domaine public gratuitement ou à un prix inférieur à sa valeur vénale en raison de l’interdiction de consentir des libéralités, il est désormais possible de procéder à une cession gratuite de biens meubles du ministère de la défense au profit d’Etats étrangers. Il peut s’agir de matériels de guerre et assimilés lorsqu’ils contribuent « à une action d’intérêt public, notamment diplomatique, d’appui aux opérations et de coopération internationale militaire » ;

 

 

Ainsi, l’ordonnance du 19 avril 2017, dont l’entrée en vigueur est prévue au 1er juillet 2017, met en conformité le droit national avec le droit européen et améliore la gestion du domaine des personnes publiques. Le gouvernement n’a toutefois pas intégralement épuisé l’habilitation qui lui a été donnée par l’article 34 de la loi Sapin 2, notamment en ce qu’elle ne soumet pas les transferts de propriété des collectivités territoriales à une mise en concurrence et une publicité préalables. La seconde partie de la réforme est donc attendue d’ici la fin de l’année.

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Anne Villalard, stagiaire (Master II Pro Droit public des affaires à Paris I).

Droit administratif général

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En ouvrant aux tiers la possibilité de contester directement un contrat public, on pensait que le Conseil d’Etat avait définitivement fermé la possibilité d’attaquer les « actes détachables » de ce contrat (choix du cocontractant, délibération autorisant la signature du contrat etc.).

 

Pour rappel l’arrêt Tarn-et-Garonne, rendu le 4 avril 2014 par le Conseil d’Etat avait en principe délimité le contentieux contractuel ainsi :

 

Situation au 4 avril 2014 :

 

 

La réalité est toutefois plus complexe et des possibilités d’attaquer des actes annexes au contrat demeurent.

L’apparente simplification des recours ouverts aux tiers contre les contrats publics connaît quelques brèches que les juridictions administratives illustrent au gré de leurs décisions.

 

Il n’est pas possible de demander l’annulation des actes préalables à la conclusion du contrat une fois celui-ci signé

 

Le Conseil d’Etat aurait pu, dans sa décision Tarn-et-Garonne, adopter une formulation générale en fermant le recours direct contre tous les « actes détachables », comme il l’avait fait dans l’arrêt Tropic.

Il n’a cependant visé expressément qu’un certain nombre d’actes qui sont désormais uniquement contestables par la voie du recours direct contre le contrat :

  • La légalité du choix du cocontractant ;
  • La délibération autorisant la conclusion du contrat ;
  • La décision de signer le contrat.

 

Mais, la signature des contrats administratifs est précédée d’autres actes divers non expressément visés par cette décision.

A ce titre, on peut s’interroger sur le sort d’une délibération constatant l’existence d’un besoin ou se prononçant sur le principe d’une DSP, la décision de recourir à telle type de procédure ou encore celle de rejeter une offre ou une candidature etc.

 

Pour pallier cette incertitude, la jurisprudence administrative définit progressivement la limite entre les actes directement attaquables et ceux contestables uniquement par le biais d’un recours contre le contrat :

A titre d’exemple récent, un jugement du tribunal administratif d’Amiens du 31 janvier 2017 « Sté A7 aménagement » n°1500767 (commentée ici), a considéré que « toutes les décisions relatives à la passation du contrat » ne peuvent pas être contestées qu’à l’occasion d’un recours direct contre le contrat.

Cette décision rejoint les conclusions de B. DACOSTA sur l’arrêt Tarn-et-Garonne, qui considérait que « les actes préparatoires à la conclusion d’un contrat déterminé, actes que la jurisprudence a reconnus jusqu’ici comme détachables dans une démarche finaliste, afin de les rendre justiciables du recours pour excès de pouvoir, mais qui n’ont pas d’autre portée que de permettre la formation du lien contractuel ».

Tel est notamment le cas des décisions de rejet d’une offre, de celles rejetant des candidatures ou de celles des commissions d’appel d’offres qui ne sont plus contestables par la voie du recours en annulation classique.

 

Mais certains actes postérieurs à la signature demeurent directement attaquables, indépendamment du recours contre le contrat lui-même

 

Si les actes préalables à la signature du contrat semblent préservés d’un recours direct, les actes postérieurs (qui concourent pourtant à la validité du contrat) semblent encore pouvoir faire l’objet d’un recours direct et distinct de celui contre le contrat.

 

C’est ce qu’a récemment illustré le Conseil d’Etat.

 

Pour la première fois depuis l’arrêt Tarn-et-Garonne il reconnaît que le recours en annulation est ouvert contre un acte postérieur à la conclusion du contrat : les actes d’approbation du contrat (CE, 23 décembre 2016, n° 392815 et 392819).

 

Une voie de recours en excès de pouvoir subsiste donc pour les tiers mais elle n’est pas illimitée dans son principe :

  • L’intérêt à agir est strictement encadré puisqu’il faut se prévaloir d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine ;

  • Tous les moyens ne peuvent pas être invoqués : seuls les vices propres à l’acte d’approbation sont recevables, c’est-à-dire l’incompétence, le vice de forme, le vice de procédure et le détournement de pouvoir. Le contrôle de la violation de la loi et des motifs de l’acte ne peut être invoqué dans ce cadre puisqu’ils concernent le contenu même du contrat.

 

A ce jour, les actes d’exécution n’ont pas fait l’objet de position jurisprudentielle. En principe ces derniers peuvent être contestés par les tiers dès lors qu’ils ne sont pas uniquement liés aux relations contractuelles entre les parties. Toutefois, rien ne permet d’affirmer que cette solution sera maintenue à l’avenir.

Par ailleurs, les actes détachables (pour ceux relevant du juge administratif) relatifs aux contrats de droit privé restent contestables par la voie du recours en annulation (REP).

 

D’autres précisions sont donc attendues et le chemin est encore long avant de parvenir à clarifier le contentieux contractuel. Mais il invite à être particulièrement attentif à tous les stades de la procédure de passation et d’exécution ainsi qu’à mettre en place une véritable stratégie contentieuse !

 

Synthèse des recours possibles (au 10 mai 2017) :

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, avocat à la Cour, et Anne Villalard, stagiaire (Master II Pro Droit public des affaires à Paris I).

 

Me William FEUGERE, avocat spécialiste en droit pénal, président d’honneur des Avocats conseils d’entreprises, fondateur des plateformes ethicorp.org et ethipublic.org (voir notre article sur les lanceurs d’alertes).

Question : Nous avons vu les dispositions de la loi Sapin 2 relatives aux systèmes d’alertes et les avantages des plateformes ethicorp.org et ethipublic.org que vous avez créées. Quelles autres dispositions de la loi vous paraissent fondamentales pour les entreprises privées et les entités publiques ?

 

Outre les lanceurs d’alertes, et de manière générale relatives aux procédures de conformité et de prévention, il y a trois mesures qui me semblent particulièrement importantes : l’institution d’une Agence française anti-corruption, la création d’une convention judiciaire d’intérêt public, et la réforme du statut des représentants d’intérêts, c’est-à-dire des lobbyistes.

 

L’Agence française anticorruption est instituée par l’article l’article 1 de la loi Sapin 2, qui indique qu’elle est placée auprès des ministres de la Justice et de l’Economie, et qu’elle a « pour mission d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. »

 

Elle a un rôle de préconisation, de contrôle et de sanction.

Ainsi, elle élabore « des recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.

 

En outre, elle « contrôle, de sa propre initiative, la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. »

 

Enfin, et surtout, sa Commission des sanctions peut prononcer des amendes conséquentes, jusqu’à 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales.

 

C’est Charles DUCHAINE, notamment ancien juge d’instruction à MARSEILLE, rompu aux procédures de corruption, qui a été nommé en qualité de « préfigurateur » de l’Agence, chargé de l’animer et de lui donner son plein essor.

 

Question : qu’est-ce que la convention judiciaire d’intérêt public ?

C’est un outil important, même s’il demeure imparfait. Il est inspiré du « deferred prosecution agreement » américain, il permet, en cas de poursuites pénales pour certaines infractions, de négocier une peine sans reconnaissance de culpabilité.

 

Cette convention peut être conclue lorsqu’une personne morale est mise en cause pour corruption (active ou passive), trafic d’influence, prise illégale d’intérêt, blanchiment de fraude fiscale (mais pas la fraude fiscale elle-même) et toute infraction connexe (sauf la fraude fiscale).

 

L’entreprise négocie alors une convention avec le Procureur de la République, prévoyant :

  • Une amende d’intérêt public dans la limite de 30% du chiffre d’affaires moyen des trois dernières années à la date du constat du manquement, avec faculté d’un versement échelonné jusqu’à un an ;
  • La soumission de la personne morale pendant 3 ans maximum à un programme de mise en conformité, sous contrôle de l’Agence française anticorruption (frais supportés par la personne morale) ;
  • L’indemnisation de l’éventuelle victime.

 

Question : cette convention est négociée avec le Procureur, donc on ne peut pas en bénéficier s’il y a instruction ?

Elle est négociée avec le Procureur mais elle peut être proposée à deux moments d’une procédure pénale :

  • Par le Procureur de la République, tant que l’action publique n’a pas été mise en œuvre (c’est-à-dire en cours d’enquête préliminaire, avant citation devant un tribunal ou saisine d’un juge d’instruction).
  • Par un juge d’instruction, lorsque la personne morale mise en examen reconnaît les faits et accepte la qualification pénale retenue ; la procédure est alors transmise au procureur de la République pour négociation d’une convention.

 

La convention est alors validée par le Président du Tribunal de Grande Instance, au cours d’une audience publique, en présence du mis en cause et de la victime.
Attention : bien entendu, la convention ne vaut que si elle est exécutée. La prescription est d’ailleurs suspendue. Si la convention n’est pas exécutée, le Procureur met en mouvement l’action publique ou saisit un juge d’instruction. Si des amendes ont été versées au titre de la convention, elles sont restituées à la personne morale mise en cause.

 

Question : En quoi cette convention est-elle innovante ?

L’intérêt fondamental de cette procédure est l’absence de reconnaissance – et a fortiori de déclaration – de culpabilité. C’est ce qui la distingue de la CRPC (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité). Ainsi, la décision n’est pas inscrite au casier judiciaire. On évite les poursuites, les difficultés et désagréments d’une procédure pénale, tout le monde y gagne en théorie.

 

Cependant, ce n’est pas sans inconvénients.
D’abord, une publicité est prévue : la convention fait l’objet d’un communiqué de presse du procureur de la République et elle est publiée sur le site de l’Agence française anticorruption.
Enfin, élément fondamental : cette convention ne bénéficie qu’aux personnes morales mises en cause. Les représentants légaux (dirigeants ou délégués en vertu d’une délégation de pouvoirs) peuvent, malgré la conclusion d’une convention, être poursuivis en tant que personnes physiques.

 

Question : Et le régime des représentants d’intérêts est modifié lui aussi ?

Oui, pour aller vers plus de transparence, la loi Sapin 2 vient compléter le dispositif applicable aux représentants d’intérêts. Un répertoire numérique national des représentants d’intérêts est institué, rendu public par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique.

 

Un nouvel article 18-2 est ajouté à la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (loi adoptée après l’affaire Cahuzac), définissant de manière large les représentants d’intérêts : « Sont des représentants d’intérêts, (…) les personnes morales de droit privé, les établissements publics ou groupements publics exerçant une activité industrielle et commerciale, (…) dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire », en entrant en communication avec diverses personnes ou autorités, dont la loi donne la liste (membre du Gouvernement ou de cabinet ministériel, député, sénateur, collaborateur d’un député ou sénateur ou d’un groupe parlementaire, collaborateur du Président de la République, dirigeant ou membre du collège ou d’une commission investie d’un pouvoir de sanction d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante,…

 

La « personne morale » concernée n’est pas seulement une agence de lobbying, mais une entreprise personnellement intéressée, pour son compte. Pour donner un exemple, une entreprise privée du secteur agroalimentaire qui évoquera avec les pouvoirs publics les évolutions de la réglementation dans ce domaine sera considérée comme représentante d’intérêts, même si ce sont les siens.

Il y a évidemment des dispositions similaires pour les représentants d’intérêts personnes physiques.

 

A l’inverse, ne sont pas des représentants d’intérêts : les élus, dans l’exercice de leur mandat, les partis et groupements politiques, dans le cadre de leur mission prévue à l’article 4 de la Constitution, les organisations syndicales de fonctionnaires et, dans le cadre de la négociation prévue à l’article L. 1 du code du travail, les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs, les associations à objet cultuel, dans leurs relations avec le ministre et les services ministériels chargés des cultes, et les associations représentatives des élus dans l’exercice des missions prévues dans leurs statuts.

Le représentant d’intérêts mentionne dans le registre son identité, les actions qu’il a menées et les personnes contactées, ainsi que son chiffre d’affaires. Un décret va venir préciser les conditions de soumission au registre. En tout état de cause, seuls les représentants d’intérêts doivent indiquer qui ils rencontrent. Les décideurs (élus, ou autres) ne sont quant à eux tenus à aucune obligation ni aucun registre.

 

 

La loi Sapin 2 a été promulguée le 9 décembre 2016. Vous pouvez consulter le texte ici.

 

Relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, elle comprend de nombreuses dispositions, notamment une refonte complète du droit relatif aux lanceurs d’alertes, qui concerne aussi bien les entreprises privées que les administrations et les entités publiques.

 

Pour la première fois, la loi donne une définition du lanceur d’alertes :

“Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foiun crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.”

 

On voit que le lanceur d’alerte n’est donc pas nécessairement un salarié de l’entreprise ou un agent de l’administration ou entité publique. Ce peut être un tiers : un sous-traitant, un fournisseur,… Ce qui importe, c’est qu’il ait eu personnellement connaissance d’une infraction ou d’un manquement.

 

Cette définition étant donnée, la loi ne se contente pas de ce qui existait précédemment, à savoir la simple protection du lanceur d’alertes contre d’éventuelles mesures de rétorsions par son employeur.

Le lanceur d’alertes est en effet considéré par le législateur comme utile, intervenant aussi bien dans l’intérêt général que dans l’intérêt des entreprises privées et des entités publiques elles-mêmes.

Avertir d’une infraction, ou un manquement, prévenir un danger, c’est protéger la sécurité des salariés et agents, leur intégrité physique et morale, assurer que l’entreprise, administration ou entité publique ne subisse pas les conséquences des agissements anormaux de certains de ses dirigeants ou agents.

A l’inverse, si l’entreprise, administration ou entité publique ne sait pas qu’un manquement est commis, elle ne peut pas prendre l’initiative d’y mettre fin, et s’expose, ainsi que ses dirigeants ou élus personnellement, à des risques d’accidents humains, sociaux, industriels, environnementaux, ainsi qu’à des poursuites, des conflits, des procédures.

 

Dès lors, la loi rend obligatoire la mise en place de systèmes d’alertes dans les administrations, entités publiques et entreprises privées, selon deux dispositifs distincts, selon la taille de l’entité, sous le contrôle de la nouvelle Agence française anti-corruption :

 

          – 1er dispositif – pour toutes les personnes morales de droit privé ou de droit public de plus de 50 salariés (y compris bien entendu les sociétés d’économie mixte), l’article 8 de la loi rend obligatoire la mise en place d’un système d’alertes, destiné à dénoncer toute infraction (crime ou délit) sans distinction.

Le terme de salariés peut prêter à confusion, en fait on considèrera que cela inclut également les établissements publics de plus de 50 agents.

Cette obligation concerne également les administrations de l’Etat, les communes de plus de 10.000 habitants et les établissements publics de coopération intercommunale dont elles sont membres, ainsi que les départements et les régions.

 

         – 2ème dispositif, en complément – une organisation plus contraignante est imposée aux dirigeants (à titre personnel, sous peines de sanctions) des plus grandes entités, sociétés privées ou établissements publics industriels ou commerciaux, ayant plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires de plus de 100 millions d’euros, ou de plus petite taille mais appartenant à un groupe qui répondrait, lui, à ces critères.

 

C’est alors tout un système de compliance qui est obligatoire :

  • un code de conduite définissant les comportements à proscrire en matière de corruption ou trafic d’influence,
  • un dispositif d’alerte pour recueillir les manquements au code (ce dispositif se “fusionnant” de fait avec celui de toute façon imposé par l’article 8 de la loi),
  • une cartographie des risques,
  • des procédures de contrôle comptable spécifiques,
  • des mesures disciplinaires ad hoc,
  • des formations des cadres,
  • etc.

 

La définition du lanceur d’alertes étant vaste, et incluant les tiers informés d’un manquement, le système d’alerte doit être rendu accessible aux « collaborateurs externes ou occasionnels », qui doivent être informés comme les salariés ou agents de la procédure par tout moyen (affichage, notification, publication, par voie électronique,…).

 

Le respect de ces dispositions est contrôlé par la nouvelle Agence française anti-corruption, dont on a vu que la commission des sanctions peut condamner à des amendes conséquentes : 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales.

 

La loi assure heureusement un encadrement bienvenu de l’alerte, qui auparavant pouvait être effectuée auprès de toute personne, sans précision.

 

Trois étapes impératives de diffusion sont prévues :

  1. En premier lieu, l’alerte doit d’abord être transmise en interne dans l’entité – ou auprès d’un référent désigné par l’entité, ce qu’est précisément la plateforme ethipublic.org,
  2. Sauf danger grave et imminent ou risque de dommages irréversibles, ce n’est qu’à défaut de réaction dans un délai raisonnable que l’alerte peut être déposée à une autorité judiciaire, administrative, ou à un ordre professionnel.
  3. Enfin, à défaut de réaction dans un délai de 3 mois, l’alerte peut être rendue publique.

En revanche, le lanceur d’alertes peut à tout moment s’adresser au Défenseur des droits, non pas pour déposer une alerte mais pour savoir à qui s’adresser.

 

Enfin, très important : la loi apporte une exigence de confidentialité fondamentale, tant à l’égard du lanceur d’alertes que de la personne visée par l’alerte. C’est une nouveauté de la loi, puisque jusqu’alors le principe – rappelé par la CNIL – était au contraire de dissuader le lanceur d’alertes de rester confidentiel. La divulgation finale de l’alerte ne pourra se faire qu’auprès de l’autorité judiciaire, dès lors que le caractère fondé de l’alerte aura été établi, donc après enquête interne.

 

Toute violation de cette confidentialité (et donc des trois étapes de l’alerte) est punie de 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende.

 

Cette confidentialité est essentielle. Elle permet de pouvoir vérifier le bien-fondé de l’alerte, et donne la possibilité à l’entreprise ou entité d’être en amont des mesures nécessaires, mesures de prévention des risques, mesures de sanctions éventuelles, procédures à initier, etc., au lieu de subir et de se trouver mise à défaut, de donner une image négative à ses équipes, à l’extérieur, et de risquer des poursuites judiciaires.

 

Les avantages d’ethicorp.org et ethipublic.org

Les plateformes ethicorp.org (entreprises privées) et ethipublic.org (entités publiques) répondent très précisément aux exigences de la loi, en apportant les plus grandes garanties.

  • Chaque entreprise ou entité adhérente reçoit un identifiant et un mot de passe qu’elle communique à ses salariés ou agents.
  • Le lanceur d’alerte se créé ensuite son espace personnel confidentiel, dans lequel il dépose l’alerte et les documents qui la justifient.
  • Les plateformes sont sécurisées pour assurer techniquement la confidentialité des alertes.
  • Les alertes sont reçues et traitées par des avocats, qui apportent ainsi la garantie de leur secret professionnel absolu, qui bénéficie des plus hautes protections légales et judiciaires.
  • Les avocats assurent la réception et l’analyse des alertes, échangent avec les équipes de l’entreprise pour enquêter sur les faits soulevés, et préconisent les actions nécessaires.
  • Nous confirmons au lanceur d’alertes la réception de son alerte, de manière à rester au stade 1 de l’alerte durant toute l’enquête et nous échangeons de manière sécurisée avec le lanceur d’alertes pour recueillir des éléments et précisions complémentaires.

 

C’est pourquoi la plateforme a reçu le soutien des pouvoirs publics, comme étant particulièrement innovante, aussi bien du Ministère de la Justice que du Ministère de l’Economie et du numérique.

 

Attention : l’entrée en vigueur de ces dispositions est fixée au 1er juin 2017, il ne reste que quelques mois pour être en conformité.

 

 

William FEUGERE, Avocat, fondateur d’ethicorp.org et ethipublic.org

wfeugere@ethicorp.org

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Tout en renforçant le tronc commun des règles applicables à l’ensemble des contrats publics, la loi dite « Sapin 2 »[1] aménage les textes promulgués ces dix-huit derniers mois et donne le tempo de la suite de la réforme de la commande publique.

Publié au Journal officiel du 10 décembre dernier, ce nouveau texte poursuit le même objectif que son prédécesseur[2], plus de vingt-trois an après : une plus grande transparence de la vie économique publique et une prévention accrue des délits afférents.

Dès à présent, il faut préciser que la loi commentée donne enfin valeur législative au droit de la commande publique, en ratifiant l’ordonnance relative aux marchés publics[3] et celle relative aux contrats de concession[4].

Néanmoins, les modifications de fond concernent quasi-exclusivement les marchés publics, (l’ordonnance relative aux contrats de concession étant simplement ratifiée) et ne s’appliquent qu’aux contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est lancée à compter du 10 décembre.

Surtout, la loi Sapin 2 nous offre une véritable feuille de route des modifications à venir : création d’un code de la commande publique, mise en concurrence pour l’attribution des contrats domaniaux etc…

 

I. De la rédaction des documents de la consultation à l’analyse des offres : des obligations plus strictes pour les pouvoirs adjudicateurs.

 

Trois modifications significatives impactent directement les procédures de passation à venir.

 

Au stade de la rédaction des documents de la consultation, les acheteurs publics devront veiller à :

 

  • La motivation de l’absence de recours à l’allotissement par des circonstances de fait et de droit.

Si l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoyait expressément la motivation du choix de ne pas allotir un marché, la loi Sapin 2 renforce cette obligation et oblige une motivation au cas par cas.

Il apparaît clairement que les « motivations types » ne seront plus acceptées et qu’une attention particulière devra être prêtée en cas de recours à un marché non-alloti.

 

  • Ne plus autoriser la présentation de variantes selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus

 

Au stade de l’analyse des offres, la loi du 9 décembre oblige les pouvoirs adjudicateurs à « mettre en œuvre tous moyens » pour détecter les offres anormalement basses.

Ainsi, la demande de précisions et de justifications initialement prévues par l’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, si elle subsiste, semble n’être qu’un des moyens pouvant être mis en œuvre pour les détecter.

Cette plus grande liberté dans le contrôle financier des offres aura sans nul doute pour corolaire un contrôle renforcé du juge sur ce point, qui le conduira à sanctionner l’absence de diligence suffisante du pouvoir adjudicateur pour détecter les offres anormalement basses.

 

II. Quelques assouplissements tenant compte des retours d’expérience de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Près de huit mois après la parution du décret d’application relatif aux marchés publics[5], le législateur a aménagé certaines dispositions afin d’introduire plus de souplesse dans la pratique des acheteurs.

 

  • L’évaluation préalable pour les marchés supérieurs à 100 millions d’euros n’est plus obligatoire et celle pour les marchés de partenariat est précisé

En supprimant l’article 40 de l’ordonnance relative aux marchés publics, le législateur a mis fin à l’obligation de procéder à une « évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet » pour les marchés dont le montant avait été fixé à 100 millions d’euros par le décret d’application.

Il faut néanmoins noter que cette évaluation préalable obligatoire est maintenue pour les marchés de partenariat et que son contenu est affiné.

Elle doit désormais comporter « une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet », afin de « comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet »

 

  • L’analyse des offres sur la base d’un critère unique est élargie[6], sous réserve des conditions qui seront fixées par voie réglementaire.

Jusqu’alors, seul le prix (uniquement pour les achats de services ou de fournitures standardisées) ou le coût étaient acceptés comme critère unique d’attribution d’un marché[7].

L’utilisation de cette nouvelle possibilité élargie dépendra donc des conditions dont la détermination est confiée au pouvoir réglementaire.

 

  • L’incertitude relative au casier judiciaire est levée

Au regard des très nombreuses interrogations qu’avaient suscitées les articles 45 de l’ordonnance et 51 du décret du 25 mars 2016, qui ne mentionnaient que le casier judiciaire comme preuve suffisante de l’absence d’interdiction de soumissionner, le législateur a été contraint de revenir à la situation antérieure du droit.

Comme le prévoyait déjà les articles 43 et 44 du code des marchés publics, l’article 45 de l’ordonnance admet comme preuve suffisante du défaut d’interdiction de soumissionner une « déclaration sur l’honneur ».

 

  • Les précisions apportées concernant les marchés de partenariat 

Les marchés de partenariat qui confient tout ou partie de la conception d’un ouvrage au titulaire doivent prévoir l’obligation d’identifier les équipes de maîtrise d’œuvre chargées de la conception et du suivi de leur réalisation.

La loi du 7 juillet 2016, relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine avait déjà prévu la même obligation, rédigée en des termes identiques, mais uniquement pour les marchés publics globaux, en insérant un article 35 bis à l’ordonnance.

La loi Sapin 2 ne fait qu’étendre ce principe aux marchés de partenariat.

L’indemnisation en cas d’annulation, résolution ou de résiliation du marché par le juge est clairement alignée sur le régime applicable aux contrats de concession.

La même formulation est reprise et sont ajoutés à l’indemnisation éventuelle du cocontractant « les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat », en plus des autres dépenses utiles.

Aussi, l’indemnisation de ces frais étaient jusqu’alors subordonnée à la mention, en annexe du contrat, des « clauses du contrat liant le titulaire aux établissements bancaires » finançant l’exécution du contrat.

Cette mention est allégée, puisqu’elle ne concerne plus que « principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché. »

Il faut noter que ces dispositions ne sont applicables que pour les annulations faisant suite au recours d’un tiers au contrat, excluant de fait les recours en contestation de validité du contrat ou en reprise des relations contractuelles initiés par les parties elles-mêmes.

 

III. Vers un contrôle renforcé du respect des règles de la commande publique : la création de l’agence française anticorruption (AFA)

L’ensemble des modifications de la loi Sapin 2 tend à permettre un meilleur contrôle du juge et une prévention accrue des délits liés à la commande publique.

C’est dans cette optique que la loi du 9 décembre dernier créé l’Agence française anticorruption, dont la mission a ainsi été définie :

 

  • Le conseil et l’assistance des autorités compétentes et des pouvoirs adjudicateurs afin de prévenir et de détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.

 

Cette mission s’exercera par la centralisation des informations relatives à ces délits, à l’élaboration de recommandations adaptées à chaque entité et la publication annuelle d’un rapport d’activité.

 

  • Le contrôle de la qualité et de l’efficacité des procédures de détection et de prévention de ses délits.

Ces contrôles s’effectuent de sa propre initiative ou sur saisine d’autorités limitativement énumérées (mais pas directement par des citoyens ou des collectivités locales).

Les règles de fonctionnement de l’AFA tendent à lui donner les moyens de cette mission : confidentialité des échanges, communication de tout document utile ou encore amende en cas d’entrave à sa mission.

  • La sanction des sociétés privées et de certains EPIC en cas de manquement aux obligations définies à l’article 17 de la loi (obligation d’instituer un code de conduire, une cartographie interne des risques, des contrôles internes etc.)

Sa composition ne laisse aucun doute quant à la finalité para-juridique de cette nouvelle institution : six magistrats de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes rempliront les missions de l’AFA.

 

IV. La réforme des contrats publics n’est pas finie !

La loi Sapin 2 est une nouvelle étape de construction de l’édifice renouvelé de la commande publique.

 

  • Vers une clarification des règles applicables à l’occupation du domaine public et à la cession des propriétés publiques

La loi habilite le gouvernement à fixer, par ordonnance et avant la fin de l’année 2017, les conditions d’occupation, de sous-occupation et de transfert du domaine public et de ses propriétés, ainsi que les règles de publicité et de mise en concurrence applicables à « certains » de ces contrats.

Il s’agit d’une clarification bienvenue au regard de la multiplication des contrats domaniaux (convention d’occupation du domaine public, autorisation d’occupation, autorisation de voirie, ancien bail emphytéotique administratif etc.) et de l’incertitude jurisprudentielle qui règne sur les conditions de passation de ces contrats.

En effet, si le Conseil d’Etat a expressément exclut les contrats d’occupation du domaine public des règles de publicité et de mise en concurrence[8], la Cour de justice de l’Union européenne exigeait encore récemment la mise en concurrence de ces contrats, dans des conditions particulières[9].
(voir notre article sur ce point)

  • Quel calendrier pour le futur code commande publique ?

Jusqu’à fin 2018, le gouvernement est habilité à adopter la partie législative d’un nouveau code de la commande publique.

Cette codification se fera à droit constant et doit permettre une meilleure lisibilité du code de la commande publique en regroupant et en organisant « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession »[10].

 

 Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour.

 

[1] Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

[2] Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

[3] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

[4] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

[5] Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

[6] Article 52-I de l’ordonnance du 23 juillet 2015

[7] Article 62 décret du 25 mars 2016

[8] CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, n°338272

[9] CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14

[10] Article 38 de la loi du 9 décembre 2016