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Si la domanialité publique n’est évidemment pas le centre de la loi Sapin 2, il n’en demeure pas moins que la loi n°2016-1691 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique du 9 décembre 2016 initie des changements importants en la matière (Cf. articles 34 et 35).

Tout d’abord, la loi Sapin 2 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures introduisant une mise en concurrence à deux stades :

 

 

La loi du 9 décembre 2016 met donc fin à l’un des grands débats qui occupaient les juristes sur la mise en concurrence des autorisations domaniales (voir notamment les décisions suivantes: CE, 3 décembre 2010,Stade Jean Bouin, n°0338272 et CJUE, 14 juillet 2016, aff C-458/14 et C-67/15).

 

Ensuite, la Loi Sapin 2 cherche à faciliter les opérations immobilières en étendant les possibilités de déclassement par anticipation des dépendances domaniales.

Afin de pouvoir être cédé un bien doit préalablement être déclassé du domaine public (article L.2141-1 du CG3P). Ce déclassement est l’acte juridique constatant que le bien n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public.

En d’autres termes, il doit y avoir désaffectation, puis déclassement et enfin cession :

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L’article 35 de la loi Sapin 2 étend aux collectivités territoriales le dispositif du déclassement anticipé, qui n’existait que pour l’Etat et qui permet de déclasser un bien – donc de le céder – avant sa désaffectation.

 

Le déclassement anticipé permet, en principe, d’accélérer les procédures de cession. Cependant, l’extension aux collectivités territoriales s’accompagne de certaines règles spécifiques (Cf. schéma ci-dessus) qui pourraient concrètement en amoindrir l’intérêt. Restera donc à voir la rédaction de l’ordonnance sur ce point.

 

 Article rédigé par Agnès Boudin, Avocat à la Cour.

 

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Dans une décision du 31 janvier 2017 (TA Amiens, 31 janvier 2017, n° 1500767 et 1500768), le tribunal administratif d’Amiens vient apporter des précisions sur les recours possibles en cas de déclaration sans suite d’une procédure de passation d’un contrat public.

Dans cette affaire, un groupement de commande avait lancé une procédure négociée en vue de l’attribution d’un marché. La société requérante avait d’abord vu son offre rejetée. Puis, après l’introduction de son recours, l’acheteur public avait décidé de déclarer sans suite la procédure de passation pour un motif d’intérêt général tenant à son irrégularité et, finalement, d’en relancer une nouvelle ayant le même objet.

Cette affaire est l’occasion pour le juge de faire une nouvelle application du recours Tarn-et-Garonne et de rappeler les conditions d’indemnisation pour éviction.

 

I.  Il est impossible de demander l’annulation de la décision par laquelle l’administration déclare sans suite une procédure de passation d’un contrat public

 

C’est, à notre connaissance, la première fois, depuis la jurisprudence Tarn-et-Garonne (cf. infra), qu’une juridiction se prononce sur la recevabilité d’une demande d’annulation d’une décision déclarant sans suite une procédure.

 

Pour mémoire, jusqu’en 2007, les candidats évincés ne pouvaient pas demander l’annulation du contrat. Ils ne pouvaient former qu’un recours en annulation contre les actes détachables du contrat (par exemple : rejet de l’offre, délibération autorisant la signature du contrat).

Par la suite, seuls les candidats évincés se sont vus reconnaître la possibilité de contester la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses dans le délai de deux mois à compter de la publicité de la conclusion du contrat (CE, 16 juillet 2007, Tropic, n° 291545). Cette possibilité a ensuite été étendue à tout tiers susceptible d’être lésé de façon directe et certaine par le contrat conclu ou par certaines de ses clauses (CE, 4 avril 2014, Dpt du Tarn et Garonne, n° 358994). En revanche, la reconnaissance de ce recours de pleine juridiction aux tiers leur a fermé le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat dont l’illégalité ne peut désormais être soulevée que devant le juge du contrat.

 

En l’espèce, le tribunal administratif d’Amiens devait statuer sur le point de savoir si un recours pour excès de pouvoir (cad annulation) est toujours possible contre la décision déclarant sans suite une procédure alors que pas définition, aucun contrat n’a été signé. Le juge répond par la négative en considérant qu’il n’y a aucun recours possible :

« compte tenu de la possibilité offerte à un concurrent évincé de pouvoir contester la validité d’un contrat dans le cadre du recours de pleine juridiction ouvert par la décision précitée et de la possibilité dont il dispose de remettre en cause à cette occasion la régularité des actes détachables de ce contrat, ce dernier n’est plus recevable à en demander directement l’annulation au juge du contrat ; qu’une telle solution est applicable y compris dans le cas où, comme en l’espèce, le marché n’a finalement pas été signé après que le pouvoir adjudicateur a déclaré sans suite la procédure d’appel d’offres ; qu’il suit de là que les conclusions présentées par la requérante et tendant à l’annulation de la décision de la commission d’appel d’offres, de celle rejetant son offre et de « toutes les décisions relatives à la passation du contrat de prestations de services querellé » doivent être rejetées comme irrecevables ».

 

II.  Le candidat irrégulièrement évincé peut, sous certaines conditions, être indemnisé de son préjudice et notamment de son manque à gagner

 

Le tribunal administratif rappelle que, sous certaines conditions, un candidat peut obtenir une indemnisation de son préjudice lié à son éviction irrégulière.

  • S’il avait des chances sérieuses d’emporter le marché il pourra être indemnisé de son manque à gagner.
  • En revanche, s’il avait une simple chance de remporter le marché, seuls les frais engagés pour la présentation de l’offre pourront lui être remboursés.

En tout état de cause, le candidat ne pourra pas être indemnisé si le pouvoir adjudicateur renonce à conclure un contrat pour un motif d’intérêt général.

 

Dans cette affaire, à la suite de l’introduction du recours, le groupement de commande a découvert des irrégularités affectant la procédure de passation et a décidé de mettre fin à la procédure en la déclarant sans suite. Le tribunal administratif considère (de manière tout à fait classique) que « l’objectif de ne pas conclure un contrat illégal » est un motif d’intérêt général ce qui exclut toute indemnisation du requérant.

 

Dès lors, une déclaration sans suite justifiée rend vain tout recours.

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Anne Villalard, stagiaire en Master II Pro Droit public des affaires (Paris I)

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Quelles sont les personnes publiques concernées ?

Depuis le 1er janvier 2012, seul l’Etat était tenu d’accepter les factures dématérialisées provenant de ses fournisseurs via le logiciel « Chorus facture ».

L’Union Européenne a voulu étendre ce processus. Ainsi, par la directive du 16 avril 2014 relative aux marchés publics elle rend la facture électronique progressivement obligatoire dans tout le secteur public.

L’ordonnance du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique la généralise donc pour l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics avec l’objectif affiché de gagner en efficacité en réalisant des économies, des gains de productivité et en offrant des délais de paiement réduits.

Un échéancier est prévu en fonction de la taille de l’entreprise.

 

Quel calendrier ?

Depuis le 1er janvier 2017, il est obligatoire pour les grandes entreprises (plus de 5 000 salariés) et les personnes publiques de transmettre leur facture par voie électronique à l’Etat, aux collectivités territoriales et aux établissements publics. Mais pour les autres entreprises cette obligation est échelonnée jusqu’en 2020 selon le calendrier suivant :

chronologie-efacture

En revanche, l’acceptation des factures électroniques par les personnes publiques est rendue obligatoire depuis le 1er janvier 2017 (article 1, 2 et 3 de l’ordonnance précitée). Ainsi, si une entreprise non encore soumise à l’obligation décide de transmettre une facture par voie électronique, la personne publique devra l’accepter.

 

Quel formalisme ?

L’article 1 du décret d’application du 2 novembre 2016 vient préciser les mentions que doivent contenir les factures adressées électroniquement :

 

tableau-exigences-formelles

 

Selon quelles modalités ?

Pour mettre en œuvre cette obligation, une plateforme en ligne, mutualisée et gratuite pour les entreprises, l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics a été mise en place : Chorus Pro (Cette solution remplace Chorus Factures qui était applicable uniquement à l’Etat).

Les entreprises devront s’habituer à cette facture électronique qui devient exclusive de tout autre mode de transmission (article 4 du décret précité).

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour et Anne Villalard, stagiaire en Master II Pro Droit public des affaires (Paris I)

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La réponse à cette question est essentielle car une offre inacceptable peut ou doit, selon les procédures, être rejetée par l’acheteur public. (Voir notre article sur les conditions de régularisation des offres)

Le Décret sur les marchés publics précise que l’offre inacceptable est celle « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure » (Article 59 – Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Faut-il en déduire qu’une offre est inacceptable au seul motif qu’elle excède le budget annuel de l’acheteur ou une simple estimation interne ?

La réponse est négative : une offre inacceptable est une offre que l’acheteur public n’est pas en mesure de financer (QE n° 21407 rep. Min. publiée au JO Sénat du 22 septembre 2016).

Ainsi une offre supérieure de 25% à l’estimation du montant du marché ne peut être, de ce seul fait, regardée comme inacceptable (CE, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n°346665).

Face à une offre supérieure à l’estimation qu’il a faite, l’acheteur public doit donc rester prudent :

  • Il ne pourra pas, automatiquement, la rejeter ;
  • Et devra prouver qu’il est en mesure ou au contraire,dans l’incapacité de la financer.

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Laure Bouscayrol, stagiaire en Master II Pro Construction, urbanisme et contrats (Paris I)

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Alors que la réforme des marchés publics est venue renforcer le principe d’allotissement, le Conseil d’Etat vient d’emprunter le chemin inverse pour les délégations de service public (DSP) en validant :

Dans cette affaire, la communauté urbaine du Grand Dijon (CUGD) avait lancé une procédure pour la passation portant sur « l’exploitation des services de la mobilité » regroupant les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière.

Trois sociétés, qui estimaient que ce périmètre trop large de la délégation de service public les avait dissuadées de présenter leur candidature, ont attaqué la procédure en référé précontractuel.

La consécration du principe d’une DSP multi-services

Le Conseil d’Etat constate tout d’abord qu’« aucune disposition législative ou principe général, n’impose aux collectivités qui désirent confier à un opérateur la gestion de services publics dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ». Il est vrai que le principe de l’allotissement ne concerne que les marchés publics et non les concessions et les DSP.

Toutefois, si le principe est effectivement affirmé, deux tempéraments sont immédiatement apportés afin de ne pas méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence :

  • le périmètre ne doit pas être manifestement excessif ;
  • et il n’est pas possible de réunir au sein d’une même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux.

La DSP de la CUGD est validée car le juge considère que « les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière, qui concourent à l’organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine présentent entre eux un lien suffisant » et que la CUGD pouvaient ainsi les confier à un même prestataire « afin d’assurer une coordination efficace entre les modes de transport et de stationnement, dont une partie significative des usagers est identique ».

Nous le voyons, plusieurs pistes sont avancées pour justifier du lien suffisant entre les services publics :

  • Le fait que ces services poursuivent le même objectif ;
  • Et qu’ils aient une part significative d’usagers en commun.

La possibilité de mettre à la charge du délégataire des prestations accessoires qui présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation 

En outre, les requérants soutenaient que l’autorité délégante avait mis à la charge du délégataire des services et paiements étrangers aux services publics : certaines missions de vérification de la performance et du fonctionnement des transports, des prestations d’assistance à maitrise d’ouvrage du projet Prioribus, et de maîtrise d’œuvre pour le déploiement de certains matériels (violation de l’article L. 1411-2 du CGCT aujourd’hui notamment  article 30 et article 31 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016).

Mais le Conseil d’Etat rejette également ce moyen en affirmant que « ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une convention de DSP mette à la charge du cocontractant des prestations accessoires dès lors qu’elles présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation ».

Voici un arrêt qui ouvre de nouvelles perspectives aux personnes publiques notamment dans le domaine de la mobilité et des villes intelligentes.

Pour les entreprises en revanche, elle complique la donne. En effet, l’exploitation de certains services publics peut être confiée par le biais d’un marché public ou d’une délégation de service public selon que la personne publique transfère ou non le risque d’exploitation. Aussi, selon les cas, ces opérateurs économiques devront soit présenter une offre pour un service public (marché public), soit répondre à une DSP multi-services publics avec la plupart du temps l’obligation de se présenter en groupement avec d’autres entreprises.

En somme, les entreprises doivent, elles-aussi, se préparer à devoir présenter des offres à géométrie variable.

Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

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Les offres ne respectant pas les exigences des documents de la consultation sont irrégulières et doivent, en principe, être rejetées [1].

Ce principe déjà clairement énoncé par l’ancien code des marchés publics (CMP) a été réaffirmé par la réforme des marchés publics[2].

Toutefois, dans certains cas, la personne publique peut accepter d’analyser et de classer une offre malgré l’absence de diligences ou de documents exigés par le règlement de la consultation[3].

C’est ce que rappelle la Cour administrative d’appel de Bordeaux pour les faits suivants : dans le cadre de la passation d’un marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la création d’une installation de stockage de déchets, le pouvoir adjudicateur avait imposé une visite obligatoire du site objet du marché (CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n°14BX02425).

Une des entreprises candidates n’avait pas effectué cette visite et son offre, qui proposait le prix le plus bas, avait été analysée et classée.

Bien que cette société n’ait pas obtenu le marché, le classement de son offre avait eu pour conséquence de modifier la notation du critère prix de toutes les autres offres (la formule de calcul étant basée sur l’offre la moins chère).

Plusieurs candidats évincés ont estimé que cette offre était irrégulière en raison de l’absence de visite obligatoire et que, par conséquent, elle aurait dû être rejetée sans être classée.

Par l’arrêt commenté, la Cour de Bordeaux confirme un assouplissement de la valeur obligatoire et de la primauté du règlement de la consultation[4] :

Le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé de rejeter une offre ne respectant pas les documents de la consultation si les éléments demandés ne sont pas utiles à l’appréciation de l’offre.

L’appréciation de l’utilité d’une information ou d’une pièce exigée par le règlement de la consultation relève de l’appréciation du juge. A titre d’exemple, ont été considérés comme n’étant pas des éléments utiles des informations accessibles publiquement à toutes personnes[5];

De plus, rappelons que  la personne publique peut toujours, sous certaines conditions, demander à l’entreprise ayant déposé une offre irrégulière de la régulariser[6]. Voir sur ce thème notre article

Article rédigé par Alexandre Delavay, juriste et Sophie Lapisardi, avocat associée, Spécialiste en droit public

 

[1] Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

[2] Article 59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016

[3] CE, 22 décembre 2008, Ville de Marseille, n°314244

[4] CE, 23 juin 2010, Cne de Chatel, n°336910

[5] CE, 22 décembre 2008 préc.

[6] Article 59-I décret précité

Est-ce que le titulaire d’un contrat public (marché public, concession…) peut arrêter d’exécuter ses obligations contractuelles si son cocontractant, administration, ne le paye pas ou plus ?

La réponse ressemble un peu à une valse à trois temps : Non, mais oui, mais non.

Explications :

Nous mettrons immédiatement de côté l’hypothèse d’une absence de paiement résultant d’une violation des propres obligations contractuelles de l’entreprise auquel cas toute décision d’interrompre l’exécution du contrat est non seulement interdite, mais aggraverait sa situation.

Si aucune faute ne peut lui être reprochée, la règle, rappelée et appliquée récemment par le Conseil d’Etat est la suivante :

En principe, il n’est pas possible de rompre les relations contractuelles :

« Le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir de manquements ou de défaillances de l’administration pour se soustraire à se propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat ».

Le principe est donc clair : subir dans un premier temps, sachant qu’il sera toujours possible d’être rapidement indemnisé par le biais d’un référé provision, voire même d’obtenir du juge (du fond) qu’il prononce la résiliation aux torts de la personne publique.

Une exception existe mais est soumise à trois conditions cumulatives ; Il est possible de cesser d’exécuter le contrat et d’y mettre fin :

  1. Si le contrat le prévoit expressément ;

  2. Et s’il ne concerne pas l’exécution d’une mission de service public ;

  3. Et enfin, si l’administration n’a pas invoqué un motif d’intérêt général justifiant selon elle, la poursuite des relations contractuelles.

En effet, avant de mettre fin aux relations contractuelles, le cocontractant devra avoir mis à même la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public.

Par exemple, pour un marché de fourniture de matériel médical, la personne publique pourrait soutenir que le matériel fourni est indispensable au bon fonctionnement du service hospitalier et s’opposer ainsi à l’application de la clause permettant à son cocontractant de résilier le contrat.

Or, si l’administration invoque un motif d’intérêt général, le cocontractant doit obligatoirement poursuivre l’exécution du contrat sous peine de voir le contrat être résilié à ses torts exclusifs et ce, même si le motif n’est pas justifié.

Si l’envie venait à l’entreprise de ne pas exécuter ses obligations, l’Administration pourrait appliquer des pénalités et si ce n’est pas suffisant, saisir le juge des référés afin qu’il fasse injonction au cocontractant d’exécuter son contrat sous peine d’une astreinte.

Cette situation – bien désagréable – ne serait toutefois que passagère car l’entreprise pourrait alors contester devant le juge le motif d’intérêt général qui lui est opposé afin d’obtenir la résiliation du contrat et en tout état de cause, une indemnisation de son préjudice, y compris très rapidement par le biais d’un référé-provision.

Récemment, le Conseil d’Etat a sanctionné un cocontractant qui n’exécutait plus son contrat au motif que l’Administration ne payait pas son sous-traitant. En effet, aucune stipulation de son contrat ne l’autorisait à le faire. Le juge lui ordonne de reprendre l’exécution du contrat avec une astreinte de 2000 euros par jour de retard (CE, 19 juillet 2016, CH Andrée Rosemon, n° 399178).

En sens inverse, il a été jugé qu’une société avait parfaitement pu rompre ses relations contractuelles avec son cocontractant, le MUCEM, pour défaut de versement des loyers de location du matériel mis à sa disposition. En effet, son contrat le prévoyait, il ne concernait pas l’exécution du service public et l’établissement public n’avait jamais invoqué un motif d’intérêt général avant la résiliation par la société (CAA Nancy 2 avril 2015, Grenke Location n° 14NC01916).

On le voit, la prudence est de mise… pour les deux parties :

  • Cesser d’exécuter ses obligations contractuelles quand l’administration est son cocontractant n’est possible que dans des cas limités ;
  • Mais l’administration s’expose de son côté, à indemniser intégralement son cocontractant, voire même à ce que le contrat soit résilié par le juge à ses torts exclusifs.

Dans ces situations, la palette d’intervention du juge des référés permet à chacune des parties d’obtenir rapidement une décision.

 

Sophie Lapisardi, avocat associé, Spécialiste en droit public

Honoraires

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser à nouveau la manière dont les pénalités de retard infligées dans le cadre d’un contrat public sont appliquées et dont le juge peut les moduler (CE, 20 juin 2016, Sté Eurovia Haute Normandie, n°376235) en prenant notamment en compte :

 

  • Le montant des pénalités par rapport au montant initial du marché ;

 

  • L’ensemble des circonstances de l’espèce, dont le préjudice effectivement subi par la personne publique ;

 

En l’espèce, dans le cadre du marché de fourniture et de mise en œuvre de la voirie du programme de transport est-ouest de Rouen, des pénalités de retard dans l’exécution des travaux avaient été portées au décompte général.

 

Outre la contestation de la date d’achèvement des travaux, qui conditionnait la durée d’application des pénalités, cette affaire est l’occasion de préciser les pouvoirs du juge sur les pénalités prononcées contre les titulaires de contrats publics.

Le pouvoir de modulation des pénalités contractuelles

 

Depuis 2008[1], les juridictions administratives disposent du pouvoir de moduler les pénalités contractuelles, en les augmentant ou en les diminuant, si cette demande est formulée par les parties[2].

 

Le juge administratif peut user de ce pouvoir de modulation des pénalités s’il considère qu’elles sont excessives ou dérisoires.  Jusqu’à présent, les critères d’appréciation du caractère excessif ou dérisoire des pénalités n’étaient pas définis avec clarté. Le seul critère d’appréciation utilisé tenait au pourcentage que les pénalités représentaient par rapport montant initial du marché.

 

A titre d’exemple, ont été jugées excessives des pénalités représentant :

 

  • 80% du montant du marché HT[3]
  • 58% du montant total du marché[4]
  • 56,2 % montant global du marché[5]

 

A l’inverse, des pénalités de plus faible montant n’ont pas été jugées excessives dans les cas suivants :

 

  • 14% du montant du marché initial[6];
  • 18,7% du montant du marché[7];
  • 20% du montant global et définitif d’un marché à bons de commande[8];

 

Toutefois, l’insuffisance de ce seul critère du montant global du marché a conduit le Conseil d’Etat à préciser, certes de manière sibylline, des critères d’appréciation complémentaires.

 

Vers une prise en compte du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur pour apprécier le caractère excessif ?

 

A plusieurs reprises, des juridictions ont innové par la prise en compte d’éléments autres que le seul montant du marché.

 

Ainsi, la Cour administrative de Paris a expressément fait référence au préjudice du créancier[9] pour apprécier des pénalités de retard contractuelle. A cette occasion elle a considéré que n’étaient pas excessives des pénalités :

 

  • représentant 10 % du montant du marché ;

 

  • appliquées en raison d’un dépassement constant des délais contractuels qui avait causé un préjudice d’image important à la personne publique cocontractante.

 

Récemment, la Cour administrative de Marseille a été invitée à suivre la même voie[10].

 

Cette position est adoptée de longue date dans le cadre de contrats privés. En effet, le juge judiciaire apprécie le caractère excessif principalement par le prisme du préjudice subi par le cocontractant en se fondant sur « la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé »[11].

 

A titre d’exemple, la Cour d’appel de Nîmes a pu réduire des pénalités de retard de 32 381,70 euros à 630 euros, estimant que le cocontractant ne prouvait pas avoir « subi un quelconque préjudice du fait de ce retard »[12].

 

C’est dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt commenté.

 

Tout en maintenant expressément le principe selon lequel le caractère excessif ou dérisoire d’une pénalité s’apprécie « eu égard au montant du marché », le Conseil d’Etat semble aussi prendre en compte deux nouveaux éléments : le préjudice subi par la personne publique et l’impact sur la marge bénéficiaire de son cocontractant.

Plus encore, le Conseil d’Etat semble laisser ouverte la possibilité de prendre en compte d’autres éléments puisque c’est au regard de « l’ensemble des circonstances de l’espèce » qu’il estime que les pénalités d’espèce n’étaient pas excessives.

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.


 

[1] CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930

[2] Contrairement à l’article 1152 du code civil dont il s’inspire, le juge administratif ne peut pas soulever d’office ce moyen.

[3] CAA Bordeaux, 19 janvier 2016, n°14BX01375

[4] CAA Bordeaux, 25 avril 2016, n°14BX00073

[5] CE, 29 décembre 2008, préc.

[6] CAA Lyon, 11 février 2016, n°14LY00614

[7] CAA Nancy, 29 septembre 2015, n°14NC01133

[8] CAA Marseille, 26 octobre 2015, n°14MA01948

[9] CAA Paris, 11 février 2014, Société Ansoldobreda, n°12PA04995

[10] Conclusions R. Thielé sur CAA Marseille, 9 novembre 2015, n°14MA02747, AJDA 2016, p.318

[11] Cass., com., 11 février 1997, n°95-10.851.

[12] CA Nîmes, 2 mai 2013, n°10/03152

A la suite de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 16 avril 2016 (CE, 13 avril 2016, Commune de Baillargues, n°391431), les commentateurs ont tous vu le signe de la renaissance de la domanialité publique virtuelle.

Jusqu’à cet arrêt, on croyait que l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publique (CG3P)[1] avait fait disparaître cette théorie[2], qui entraîne l’application par anticipation du régime de la domanialité publique à des biens du domaine privé ne remplissant pas encore les conditions d’appartenance au domaine public.

Or, nombreuses sont les opérations immobilières des collectivités territoriales qui pourraient être concernées par sa nouvelle application, avec à la clef l’interdiction de céder le bien.

  • Que recouvre la domanialité publique virtuelle ?

La domanialité publique virtuelle permet d’appliquer les règles protectrices du domaine public (inaliénable, imprescriptible etc.) à un bien du domaine privé d’une collectivité territoriale non encore classé mais qui le sera de manière certaine à l’avenir.

Par anticipation, un bien peut donc être soumis au régime de la domanialité publique dès lors que :

  • la personne publique a pris la décision de l’affecter à un service public ;
  • et qu’il fait l’objet d’un aménagement indispensable entrepris de façon suffisamment certaine.

Le risque pour les opérations de cession immobilière classiquement réalisées est manifeste : si la personne publique affiche sa volonté de racheter une partie des constructions pour y implanter un service public et l’aménager en fonction, la parcelle concernée se verrait appliquer les règles du domaine public par anticipation, ce qui ferait obstacle à sa cession à un aménageur ou à un promoteur (indépendamment des éventuelles problématiques de qualification des contrats en marché public ou en concession).


  • Quelles précautions doivent prendre les collectivités territoriales et les promoteurs ?

Si la décision d’affectation à un service public est facilement définissable, celle de l’aménagement indispensable est plus problématique.

En effet, un aménagement est regardé comme indispensable s’il rend le bien utilisable exclusivement pour l’activité concernée.

Cette notion laisse donc une marge de manœuvre pour apprécier ce qui est indispensable ou non au service public (par exemple, on peut penser que des locaux “bruts” ne permettent pas d’exercer la mission de service public).

De plus, le caractère certain des travaux d’aménagement peut se matérialiser de multiples façons, par « l’ensemble des circonstances de droit ou de fait », tel que les contrats signés, le début de travaux, les actes administratifs de la personne publique etc.[3]

Dès lors, les collectivités territoriales soucieuses de valoriser leur patrimoine et d’en affecter une partie à un service public ou à l’usage direct du public doivent redoubler de vigilance au moment du déclassement et de la cession du terrain.

Les promoteurs ont aussi, de leur côté, tout intérêt à sécuriser au maximum ces opérations. En effet, si elle est appliquée par une juridiction, la domanialité publique virtuelle entraîne l’annulation, par nature rétroactive, de l’acte de cession et fait peser sur les parties de lourdes conséquences financières.

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.

[1] Notamment son article L.2111-1 qui définit la consistance du domaine public

[2] Créée par le Conseil d’Etat : CE, 6 mai 1985, Eurolat Crédit Foncier de France, n° 41589

[3] CE, 13 avril 2016, Commune de Baillargues, n°391431

A un mois de l’Euro de football 2016, le Conseil d’Etat a statué sur la régularité de la procédure de passation du contrat de partenariat conclu pour la construction du nouveau stade de Bordeaux, devant accueillir cinq rencontres.

Les requérants contestaient deux délibérations du 24 octobre 2011 par lesquelles le conseil municipal de Bordeaux a approuvé, d’une part, les termes du projet de contrat de partenariat et autorisé le maire à signer ce contrat et d’autre part, autorisé le maire à signer l’accord autonome ainsi que l’acte d’acceptation de la cession de créance.

Les requérants invoquaient notamment le défaut d’information des élus préalablement à la délibération approuvant le contrat et autorisant le maire à signer le contrat.

Tout en précisant le contenu de l’information devant être délivrée aux conseillers municipaux préalablement à la délibération autorisant le maire à signer un contrat de partenariat (1.), le Conseil d’État sauve le contrat de la résiliation sous réserve d’une régularisation (2.) (CE, 11 mai 2016, M.B., n°383768).

1. Un droit d’information renforcé des élus pour les contrats de partenariat

Le droit des conseillers municipaux d’être informés sur les affaires de la commune (article L.2121-13 du code général des collectivités territoriales) trouve une application particulière lorsqu’ils délibèrent sur l’autorisation donnée au maire de signer un contrat de partenariat (articles L.1414-10 et D. 1414-4 du CGCT).

L’impact de l’exécution du contrat sur les finances de la collectivité est au nombre des informations devant être délivrées aux conseillers municipaux, par le biais d’une note préalable à la délibération indiquant :

  • le coût prévisionnel du contrat, rapporté en moyenne annuelle ;
  • la part qu’il représente par rapport à la capacité de financement de la commune ;

Le Conseil d’Etat précise que le coût prévisionnel du contrat doit prendre en compte :

  • D’une part, les sommes versées à raison du contrat et liées aux prestations confiées au partenaire privé. Il en va ainsi des sommes versées par le partenaire privé à la collectivité (recettes) et de celles versées par la collectivité publique au prestataire (redevances).
  • D’autre part, toutes les sommes qui pourraient être versées pendant l’exécution du contrat, même si elles n’ont pas directement de lien avec les prestations exécutées durant le contrat.

A titre d’exemple, le versement d’une « subvention » de 17 millions d’euros de la commune au partenaire privé concernant une avance sur rémunération ou bien les impôts et taxes payés par le partenaire privé et refacturés à la commune doivent être inclus dans le coût prévisionnel du contrat, quand bien même ces sommes n’ont pas de lien direct avec les prestations prévues par le contrat.

Cette définition du coût prévisionnel correspond à la définition de la valeur du marché de partenariat de l’article 151 du décret n°2016-360 sur les marchés publics du 26 mars 2016.

2. Un nouvel exemple de l’approche pragmatique du juge quant aux conséquences des vices affectant le contrat

De jurisprudence désormais établie, l’annulation d’un acte détachable du contrat n’entraîne pas automatiquement la résiliation de ce dernier. La possibilité de régulariser le contrat ou une atteinte manifestement excessive à l’intérêt général peut conduire le juge à maintenir les relations contractuelles.

L’arrêt du 11 mai 2016 illustre les larges pouvoirs dont dispose le juge dans ce cadre, dans la droite ligne des jurisprudences Tropic et Tarn et Garonne. voir sur ce thème notre article

Tout en relevant que le défaut d’information suffisante des membres du conseil municipal constitue un vice grave, le Conseil d’Etat laisse un délai de quatre mois à la commune pour régulariser la signature du contrat, par l’adoption d’une nouvelle délibération, à défaut de quoi la commune est enjointe de résilier le contrat.

Les matchs de l’Euro 2016 sont ainsi sauvés !

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.