Les mesures exceptionnelles prises en raison du COVID-19 ont de multiples conséquences sur les procédures de passation en cours. Cette situation inédite nécessite de prendre des mesures particulières du côté de l’acheteur :

 

  • Il est possible de reporter les délais de remise des candidatures et des offres

Le délai de remise des candidatures et des offres est la date et l’heure maximale imparties aux candidats pour déposer leurs candidatures et leurs offres. A défaut de respecter ce délai, l’offre ou la candidature est irrecevable.

Les acheteurs doivent le fixer en tenant compte (R.2143-1, R.2143-2, R.2151-1 et R.2151-3 du Code de la commande publique) :

  • De la complexité du marché ;
  • du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour répondre ;
  • Ainsi que de l’existence d’une visite des sites ou de la consultation de documents sur place.

Le code prévoit deux cas dans lesquels le délai de remise des offres doit obligatoirement être prolongé (R.2151-4 du CCP) :

  • Lorsque les documents de la consultation sont modifiés de façon importante ;
  • Ou lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais par l’acheteur.

Ces hypothèses ne concernent pas directement l’hypothèse actuelle.

 

Toutefois, l’acheteur peut toujours prolonger les délais de remise des candidatures et des offres pour d’autres raisons. Par exemple, une prolongation 20 minutes a été admise en raison de problèmes techniques sur la plateforme de dématérialisation (CAA de NANTES, 22/12/2017, 16NT01413).

Aussi, dans la situation actuelle, l’acheteur n’est pas tenu de prolonger les délais mais il peut le faire.

En effet, les mesures exceptionnelles prises en raison du COVID-19 peuvent justifier que les acheteurs prolongent les délais de remise des candidatures et des offres car les entreprises n’ont pas nécessairement eu le temps ou ne peuvent pas matériellement répondre dans les délais impartis (désorganisation des services, manque de personnel, remise d’échantillons impossible etc).

Il faut néanmoins respecter certaines conditions :

  • Publier un avis rectificatif et informer tous les opérateurs économiques qui ont téléchargé les documents de la consultation du nouveau délai ;
  • Modifier les documents de la consultation et notamment le règlement de la consultation pour indiquer ce nouveau délai ;
  • Modifier tous les délais contractuels susceptibles d’être impactés par ce report (date de début d’exécution des prestations, date de fin du marché public, les éventuels phasages de travaux etc).

 

Et que faire si les opérateurs économiques ont déjà déposé une offre avant le report de délai ?

Dans ce cas, les opérateurs économiques pourront bénéficier du report du délai pour améliorer leur offre et en déposer une nouvelle. Seule la dernière offre déposée sera examinée par l’acheteur (article R2151-6 du CCP).

 

  • Il est possible de reporter le délai de validité des offres

Les documents de la consultation fixent un délai de validité des offres. Il s’agit de la date limite jusqu’à laquelle une entreprise est liée par son offre.

Il est possible que le délai de validité des offres expire pendant le confinement ou peu de temps après ce qui ne laissera pas le temps aux acheteurs de les étudier et de se prononcer.

Aussi, pour éviter de devoir relancer une procédure de passation, il est possible, dès à présent, de demander aux opérateurs économiques de prolonger le délai de validité de leurs offres. Toutefois pour en bénéficier, plusieurs conditions doivent être remplies afin de respecter le principe d’égalité de traitement :

Si un candidat ne donne pas son accord :

  • il ne peut pas être exclu sauf si les documents de la consultation le prévoyaient expressément (CJUE, 6ème chambre, ordonnance, 13 juillet 2017 affaire C‑35/17).
  • L’acheteur devra donc attribuer le marché avant la fin du délai de validité des offres ;
  • Et, si cela n’est pas possible, il devra déclarer sans suite la procédure.
  • comme nous ne connaissons pas la date de la fin du confinement, les acheteurs pourront indiquer que le délai est prolongé à X jours à compter de la fin de la période de confinement.

Les acheteurs doivent également faire preuve de bon sens. La durée de prolongation de la validité des offres ne doit pas être excessive pour éviter par exemple des modifications importantes dans la situation des entreprises ou que l’offre ne soit plus économiquement viable pour l’entreprise.

 

  • Il faut aménager les conditions de visite des sites et de consultation de documents sur place

Certains marchés prévoient des visites obligatoires de site ou des consultations de documents sous peine ou non d’irrégularité de l’offre. C’est le cas notamment des marchés de nettoyage où il est essentiel que les candidats connaissent le nombre et les caractéristiques des vitres, le type de sols etc…

Des visites sur site ont pu être programmées de manière groupée ou individuellement pendant la période de confinement. Elles ne peuvent donc matériellement pas être réalisées. L’acheteur doit alors agir :

  • Si une visite groupée est prévue, l’acheteur devra alors modifier les documents de la consultation pour fixer une autre date.
  • Si des visites individuelles ont été programmées, l’acheteur devra décaler ces dates avec les opérateurs économiques.
  • Les acheteurs devront également modifier la date limite de remise des offres pour tenir compte du report des visites obligatoires sur site. Ils doivent veiller à laisser un délai suffisant entre les nouvelles dates de visites et le nouveau délai de remise des offres pour que les opérateurs économiques puissent préparer leur offre.

 

  • Il sera possible de poursuivre la négociation ou le dialogue sous certaines conditions

Les mesures prises en raison du Covid-19 posent également des questions sur la tenue des négociations ou des dialogues qui sont en cours ou programmés.

Dans la mesure du possible, il faut privilégier les moyens de communication à distance :

  • Le téléphone ou les visioconférence (utile si des éléments doivent être montrés). Dans ce cas, il faut retracer tous les échanges afin de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.
  • Le mail. Dans ce cas, il faut absolument échanger avec les opérateurs économiques via la plateforme de dématérialisation.

Et si la tenue des négociations est impossible dans ces conditions, il est préférable de demander aux candidats d’accepter un report de validité de leurs offres (cf. point II ci-dessus) ou de déclarer sans suite la procédure.

 

  • L’acheteur peut également déclarer sans suite la procédure

Les différentes mesures précitées ne pourront pas toujours être mises en place. Par exemple, par manque de personnel au sein des services achats ou en raison de délais trop courts.

Dans ce cas, il est préférable pour l’acheteur de déclarer sans suite la procédure :

  • Elle peut se faire à tout moment de la procédure (2185-1 du CCP).
  • Et l’acheteur devra impérativement communiquer aux opérateurs économiques qui ont participé à la procédure les motifs de cette décision. Ici il faudra expliquer qu’il est impossible d’assurer la poursuite de la procédure de passation en raison des mesures prises pour lutter contre le COVID-19 (2185-2 du CCP).

Une nouvelle procédure devra alors être lancée à la fin des mesures de confinement imposées par l’Etat. Et, en cas d’urgence, un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pourra être conclu.

 

 

 

Les praticiens du droit de la commande publique ont et auront bien besoin de ce kit en ce moment et dans les semaines et les mois qui viennent !

Les questions se multiplient sur la passation et l’exécution des contrats de la commande publique.

Et face au caractère inédit de la situation, revenir aux fondamentaux est essentiel.

De plus, le cabinet est mobilisé pour vous apporter des réponses (voir nos précédents articles sur le site du cabinet).

Enfin une avancée notable : le projet de Loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit que le gouvernement est autorisé à prendre par Ordonnance toute mesure «adaptant les règles de délai, d’exécution et de résiliation prévues par les contrats publics et le code de la commande publique, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles ». Le texte précise que cette mesure devra être conforme au droit de l’Union Européenne.

Nous devrions donc avoir de nouvelles pistes dans quelque temps. Mais, nul doute que le kit de survie de la commande publique restera, en tout état de cause, d’actualité !

 

Sophie Lapisardi, avocat associé, spécialiste en droit public

Avant de lire cette fiche, il faut vérifier que votre situation correspond bien à une hypothèse de force majeure. Vous trouverez cette information dans la fiche n°1.

 

Pour les marchés publics 

Attention : il faut vérifier les clauses de votre contrat : le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) peut déroger au cahier des clauses administratives générales (CCAG). Si ce n’est pas le cas, voici ce que prévoient les CCAG travaux, fournitures courantes et services (FCS) et prestations intellectuelles (PI).

 

1. Pour les marchés publics de travaux

Les règles à respecter sont prévues aux articles 18.3 et 19.2.2. du CCAG Travaux de 2009. Elles concernent notamment les hypothèses d’ajournement de travaux décidé par le maître d’ouvrage, de retard dans l’exécution, ou d’impossibilité de commencer ou poursuivre les travaux en raison de circonstances imprévues.

L’entreprise doit immédiatement informer le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre. Elle doit le faire par écrit. Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il faut notifier cette information. Si le courrier recommandé est imposé, n’hésitez pas à l’accompagner d’un mail.

Avec cette information, l’entreprise doit demander une prolongation des délais d’exécution ou un report.

Ensuite c’est au maître d’œuvre d’agir : il doit envisager la durée de la prolongation ou le report et demander l’avis à l’entreprise. Le maître d’œuvre présente ensuite sa proposition au maître d’ouvrage qui prend une décision et la notifie à l’entreprise.

Voici la procédure en schéma :

 

*MOA = maître d’ouvrage / MOE = maître d’œuvre

 

2. Pour les marchés publics de fournitures courantes et services ou pour les marchés de prestations intellectuelles

 

La procédure à suivre est prévue aux articles 13.3 de ces deux CCAG de 2009.

Les CCAG prévoient que si le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution en raison d’un cas de force majeure, le cocontractant public doit prolonger le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel, c’est-à-dire qu’aucune pénalité ne pourra être appliquée mais que l’entreprise devra respecter ce délai.

Pour bénéficier de cette prolongation, l’entreprise doit respecter la procédure suivante :

  • Elle doit signaler à l’acheteur public le ou les évènement(s) qui justifient qu’elle ne puisse pas respecter le délai d’exécution prévu au contrat.

 

Attention :

  • Elle doit le faire dans un délai maximum de 15 jours à compter de ce ou ces évènements. Ce délai est réduit si le marché doit se terminer avant ces 15 jours.
  • La demande doit toujours être faite avant l’expiration du délai contractuel d’exécution des prestations.

L’entreprise doit indiquer à l’acheteur public la durée de la prolongation demandée. Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il faut notifier cette information. Si le courrier recommandé est imposé, il ne faut pas hésiter à l’accompagner d’un mail.

  • Ensuite, l’acheteur public a quinze jours, à compter de la date de réception de la demande de l’entreprise, pour lui notifier sa décision.

 

La demande de prolongation ne peut pas être refusée dans deux cas :

 

  • Si l’entreprise ne peut pas exécuter les prestations en raison d’un ordre de réquisition ;
  • Si l’entreprise ne peut pas exécuter les prestations parce qu’elle est mobilisée sur un marché conclu en urgence impérieuse en raison de circonstances imprévisibles. Attention toutefois : cette règle ne s’applique pas si le marché a lui-même pour objet de répondre à une situation d’urgence impérieuse résultant de situations imprévisibles.

Dans ces deux cas exceptionnels, la durée d’exécution du marché est prolongée de la durée nécessaire à la réalisation des prestations réalisées sur réquisition ou pour les besoins du marché passé en urgence impérieuse.

Voici la procédure en schéma :

 

Pour les concessions 

Les contrats signés ces dernières années prévoient généralement cette hypothèse de force majeure et une procédure particulière pour informer les autorités concédantes.

Il faut la respecter à la lettre.

Si aucune procédure n’est prévue, il est recommandé d’adresser un mail + un courrier recommandé avec accusé de réception pour informer l’autorité concédante de l’arrêt des prestations.

Là encore, le dialogue entre les parties au contrat sera primordial.

 

 

Dans tous les cas, nous vivons actuellement une situation inédite qui va nous confronter à des situations inédites. Il est certain que la loyauté et la bonne foi des parties seront un atout pour l’affronter et le cas échéant, pour faire face à un différend.

 

Entreprises, acheteurs publics, autorités concédantes, vous souhaitez être conseillés ? Le cabinet LAPISARDI AVOCATS s’est organisé pour répondre à vos demandes.

Contactez-nous par mail : contact@lapisardi-avocats.fr 

 

L’entreprise peut être confrontée à plusieurs problèmes qui l’empêchent d’exécuter ses prestations et donc son contrat public (salariés en quarantaine, en arrêt maladie, ayant exercé leur droit de retrait sans possibilité d’aménager les conditions de travail, difficultés d’approvisionnement…)

 

Quels sont les risques ?

S’agit-il d’un cas de force majeure ?

Le Ministre de l’Economie et des Finances a déclaré que pour les marchés publics de l’Etat, le virus sera considéré comme un « cas de force majeure ». Et l’une des conséquences est que les pénalités, notamment de retard, ne seront pas appliquées.

Attention toutefois :

  • Les autres acheteurs publics peuvent avoir une analyse juridique différente (justifiée ou non) ;
  • Même pour les marchés de l’Etat, les entreprises devront constituer un solide dossier pour pouvoir faire jouer la force majeure.

On se trouve dans un cas de force majeure quand 3 conditions sont réunies :

  1. L’évènement (ici le covid-19) doit être extérieur aux parties ; cette condition est réunie.

 

  1. Ses conséquences doivent être imprévisibles au moment de la signature du contrat ; cela semble être le cas. La question pourra se poser pour des contrats conclus récemment, alors que son existence était déjà connue.

 

  1. Et l’évènement doit être « irrésistible » ; c’est-à-dire qu’en raison de cet événement, l’exécution des obligations contractuelles est impossible, provisoirement ou définitivement. C’est la condition qui pose en général, le plus de difficultés et entraîne des contestations. Il faut que l’entreprise démontre :
    1. Qu’elle n’a pas d’autre moyen pour exécuter ses prestations (ex : adaptation des conditions de travail, autre canal pour se fournir …) ;
    2. et que le fait de ne pas pouvoir exécuter le contrat est bien lié au virus :

C’est la raison pour laquelle les entreprises doivent – plus que jamais – constituer un solide dossier.

 

Quelles sont les options possibles en cas de force majeure ?

Si l’entreprise ne peut pas ou plus exécuter son contrat, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut prendre deux décisions :

  • Soit suspendre l’exécution des prestations;

Dans ce cas, il ne doit pas appliquer de pénalités.

  • Soit résilier le contrat pour force majeure.

L’entreprise n’a pas la possibilité de résilier elle-même le contrat pour ce motif (sauf si le contrat l’autorise). Mais elle peut demander à l’acheteur public ou l’autorité concédante de le faire et solliciter une indemnisation en cas de refus (cf ci-dessous).

 

Que doit faire l’entreprise ?

 

Immédiatement

  • Vérifier son contrat: que prévoit-il en cas de force majeure ?

Pour les marchés publics, il ne faut pas oublier de vérifier le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable. Dans la fiche n°2 de cette série, vous trouverez les procédures prévues aux CCAG travaux, fournitures courantes et services (FCS) et prestations intellectuelles (PI).

Pour les concessions, le contrat prévoit, en général, une procédure particulière.

Dans tous les cas, il faut respecter la procédure à la lettre.

 

  • Informer votre cocontractant public en suivant la procédure prévue au contrat, le cas échéant.

 

  • Constituer des preuves afin de démontrer que vous ne pouvez plus exécuter les prestations et que le Covid-19 en est bien responsable (ex : arrêt de travail de vos salariés, fournisseurs défaillants etc…). il faut demander des attestations, conserver tous les éléments nécessaires pour vous justifier si besoin.

Puis,

  • Etablir des constats contradictoires et un inventaire avec son cocontractant public.

 

  • Si l’entreprise souhaite résilier le contrat et qu’elle l’a demandé sans succès à son cocontractant public, elle pourra être indemnisée. Cette indemnisation sera toutefois très limitée : elle ne portera que sur les pertes subies, à condition bien sûr de démontrer qu’elles sont liées au Covid-19. L’entreprise ne pourra obtenir aucune autre indemnité (ex : aucune indemnité n’est possible pour la perte du bénéfice).

 

 Et quand la situation permettra de reprendre l’exécution du contrat,

Il faudra reprendre le plus vite possible ou adapter la reprise en concertation avec le cocontractant public.

 

Que doit faire l’acheteur public et l’autorité concédante ?

Un mot d’ordre : le dialogue !

Les acheteurs/concédants devront communiquer avec leurs prestataires privés pour trouver des solutions.

Mais ils devront aussi veiller à disposer d’un solide dossier de l’entreprise pour justifier la force majeure (cf ci-dessus).

 

Attention ! en cas de différend avec le cocontractant public,

l’entreprise doit respecter les règles de procédure prévues par son contrat.

Dans les CCAG FCS et PI notamment, il faut adresser une réclamation dans un délai de 2 mois à compter du différend.

 

Entreprises, acheteurs publics, autorités concédantes, vous souhaitez être conseillés ? Le cabinet LAPISARDI AVOCATS s’est organisé pour répondre à vos demandes. Contactez-nous par mail : contact@lapisardi-avocats.fr

Cette situation inédite va poser de nombreuses questions et problèmes pour la passation et l’exécution des contrats publics.

Même si la situation est exceptionnelle, tout n’est pas et ne sera pas possible !

 

J’ai coutume de dire qu’il existe 4 principes de la commande publique :

  • les 3 inscrits dans les textes : égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures ;
  • et un 4ème  : le bon sens. Il sera plus que jamais indispensable !

 

Nous avons publié deux fiches/articles sur ce thème :

fiche 1 : que faire si l’entreprise ne peut plus/pas exécuter son marché 

fiche 2 : Quelle procédure doit suivre l’entreprise si elle ne peut plus/pas exécuter son contrat ?

 

Le Cabinet a mis en place une organisation pour vous aider et vous accompagner.

Nous pouvons consulter tous nos dossiers distance, accéder à toutes les bases de données et nous disposons d’un outil de visio-conférence performant.

Pour nous contacter, privilégiez le mail :

contact@lapisardi-avocats.fr

 

Et – le plus important – prenez bien soin de vous et de vos proches !

 

Sophie Lapisardi

« Ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement, et les mots pour le dire arrivent aisément » écrivait déjà Nicolas Boileau en 1674 (L’Art poétique, Chant).

Nous le vérifions chaque jour dans notre pratique. Pour autant, nous avons notre jargon et nous ne sommes pas toujours compris de tous nos interlocuteurs. Des méthodes existent pourtant et les résultats sont tangibles pour tous les lecteurs, clients et magistrats.

Le langage juridique clair est une approche centrée sur l’utilisateur, il fait aujourd’hui partie des composantes essentielles du Legal Design. Communiquer clairement c’est permettre à l’utilisateur, même profane, de trouver facilement l’information et de la comprendre correctement et rapidement. C’est lui permettre d’utiliser cette information pour répondre à ses besoins et en mémoriser les messages clés. Et – précision capitale – tout cela dès la première lecture !

Un mouvement aujourd’hui inéluctable

Issu du monde anglo-saxon (« plain language »), le langage juridique clair est bien connu de nos confrères Québécois. En ce sens, le barreau du Québec a notamment publié un guide en 2008 intitulé « le langage clair : un outil indispensable à l’avocat ».

En France, ce mouvement est encore très récent. Le Conseil d’Etat (décembre 2018) et la Cour de cassation (juin 2019) ont ainsi adopté de nouvelles règles pour la rédaction de leurs arrêts. Finis les « considérants que » et « attendus que »… Mais pas seulement ! Désormais, « les juridictions doivent rendre [leurs décisions] mieux compréhensibles à un public large, sans rien sacrifier de leur qualité » (Conseil d’État, vade-mecum, 10 déc. 2018 : https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/juridiction-administrative-nouveaux-modes-de-redaction-des-decisions).

Ce mouvement est étroitement lié à celui de la transparence. Le RGPD recommande notamment un langage clair et compréhensible. Il en est de même pour les règles sur la compliance : si les entreprises veulent diffuser une culture de conformité, elles doivent s’adresser à leurs salariés dans un langage rapidement et facilement compréhensible.

Enrichir sa pratique

Communiquer clairement avec son client c’est à mes yeux, une marque de respect. Nous sommes tous confrontés au syndrome de l’obésité de l’information. Aussi, lorsque nous avons besoin d’une information, nous souhaitons en disposer rapidement et facilement.

Selon Labrador Maverick, les bénéfices du langage clair sont tangibles :
– 20 % de texte en moins ;
– 0 % de phrases relues ;
– 30 % de vitesse de lecture ;
– et 50 % d’amélioration de la mémorisation.

Communiquer clairement nous permet également de renforcer la confiance de notre client et diminue le risque de malentendus. Et donc de contestations !

J’entends souvent l’objection selon laquelle l’avocat y perdrait sa crédibilité. Bien au contraire ; il montre ainsi à son client qu’il possède un niveau de compétence élevé puisqu’il est en mesure de traduire des concepts complexes en mots simples et faciles à comprendre.

Quant aux magistrats, ils sont en demande d’écrits plus clairs. Pour l’ACE (Association des avocats conseils d’entreprises), nous avons réalisé une enquête auprès des magistrats sur la visualisation de l’information juridique. À la question « Quels sont les éléments de forme qui sont particulièrement importants pour vous ? » 81 % ont répondu la concision1.

Des méthodes existent et les résultats sont mesurables

Rédiger clairement ça s’apprend ! Voici quelques-unes des règles essentielles :
• Identifier le lecteur et adapter son message à son besoin. Il sera par exemple différent selon qu’il est juriste ou non juriste, juriste spécialisé dans le domaine d’intervention ou non.
• Définir l’objectif du document : Informer ? Convaincre ? Demander au lecteur de passer à l’action ?
• Sélectionner et structurer l’information selon la logique du lecteur (et non la sienne).
• Rédiger des phrases courtes (en général moins de 25 mots) en utilisant la voix active, en supprimant au maximum les incises et en plaçant l’idée principale au début de la phrase.
• Il n’est pas question de supprimer les termes juridiques : Il suffit de les définir clairement et d’utiliser des paraphrases.

(V. notamment le livre blanc sur le langage clair par l’agence Avec des mots).

Prenons un exemple :

 

Et il existe aujourd’hui des techniques pour vérifier la lisibilité de son document. Par exemple, LABRADOR vient de développer le service, PLAINLY, qui mesure automatiquement la lisibilité des textes.

Comment se former ?

L’ACE organise des ateliers sur ce thème, dans le cadre de la commission Soft skills que je co-préside avec Eléonore Zahlen.

Et sous l’impulsion de Droits quotidiens, une communauté du langage juridique clair s’est récemment constituée. Elle rassemble des experts dans tous les domaines concernés par cette pratique dans le but de créer un parcours commun de formation.

Reste ensuite à utiliser le langage juridique clair au quotidien. Et c’est finalement le plus difficile : les mauvaises habitudes reviennent au (triple) galop. Pour assurer le succès de cette démarche, il faut fédérer son équipe autour de cette exigence et se remettre constamment en question.

Mais le jeu en vaut la chandelle car comme le disait Victor Hugo, « la concision dans le style, la précision dans la pensée, la décision dans la vie ».

 

Notes :

1. Enquête réalisée en juillet-août 2017 avec Eléonore Zahlen auprès des présidents de juridictions, qui avaient la liberté de la communiquer ou non aux membres de leur juridiction. Cette enquête a donné lieu à 91 réponses, émanant de magistrats des deux premiers degrés de juridiction.

***

Vous pouvez également retrouver cet article rédigé par Sophie Lapisardi dans la Newsletter du CNB de décembre 2019.

Toute l’équipe du cabinet LAPISARDI AVOCATS vous souhaite une belle et grande année 2020 !

Construisez, créez, innovez, nous sommes à vos côtés, avec enthousiasme et détermination.