Nouveaux CCAG : Comment mettre à jour vos CCAP ? Découvrez notre méthode en 6 étapes

infographie CCAP

cabinet LAPISARDI AVOCATS legal design CCAG

Cette réforme est une occasion en or pour remettre à plat vos CCAP et même vos DCE ; pour refaire le point sur vos pratiques d’achat ; pour rédiger des marchés plus clairs, qui seront mieux compris par vos clients internes (prescripteurs, gestionnaires de marché) et par les entreprises.

Nos accompagnons de nombreux acheteurs qui comme vous, ont tout à y gagner :

  • Gagner du temps en disposant de CCAP à jour intégrant les nouveaux CCAG ;
  • Sécuriser ses marchés grâce à des modèles de CCAP/DCE clairs, rédigés pour vos besoins, selon vos pratiques internes et compréhensibles pour les opérationnels et les entreprises ;
  • Monter en compétence en étant informé des modifications induites par les nouveaux CCAG et si vous le souhaitez, en étant formé au Legal Design avec la méthode structurée et éprouvée @lexclair

Pour en savoir plus : découvrez notre offre spéciale CCAG

 

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La loi ASAP et la commande publique : quelles sont les modifications apportées au code de la commande publique ?

Loi Asap et commande public

 

 

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Covid et Marchés publics de travaux : quelles sont les mesures annoncées pour les surcoûts ?

BTP marchés publics, surcoûts

Le BTP, fortement touché par la crise sanitaire, attendait de pied ferme les annonces du gouvernement mercredi 10 juin, à l’occasion de la présentation de la loi de finances rectificative (3ème) pour 2020 (déclaration de Bruno Le Maire lors du compte rendu du conseil des ministres du 10 juin 2020).

Les regards étaient notamment portés vers les mesures concernant les surcoûts liés à la mise en place des règles sanitaires, estimés à 25/30 % selon les professionnels du secteur.

Les annonces concernant ces surcoûts peuvent être classées en 3 catégories (marchés publics de l’Etat, autres marchés et mesures générales).

Elles donnent le ton et la mesure mais la partition est loin d’être écrite !

 

I. Pour les marchés publics de l’Etat et de ses opérateurs

 

Dans une instruction du 9 juin 2020, le premier ministre a présenté aux Ministres et Secrétaires d’Etat une série de préconisations pour la prise en charge des surcoûts, sous la forme d’une « méthode » à mettre en place pour marchés de l’Etat et de ses opérateurs (SNCF, RATP, société du grand Paris).

Dans quels cas appliquer cette méthode ?

Les entreprises ont supporté des coûts durant la période d’interruption du chantier, qu’elles en soient ou non à l’origine.

1er élément marquant : l’instruction ne fait aucune distinction selon la personne à l’origine de l’arrêt. Que l’arrêt des travaux soit lié à un ajournement ou une décision de l’entreprise, la solution est la même pour les surcoûts.

2ème élément marquant : il faudra adapter la méthode au cas par cas, en fonction des caractéristiques de chaque marché, notamment sa durée d’exécution.

 

En revanche, il est prévu que la méthode décrite dans cette instruction ne s’applique pas dans 2 hypothèses :

  • Cette méthode ne s’applique pas si la question des surcoûts est déjà traitée par le contrat (peu importe d’ailleurs de quelle manière c’est-à-dire avec ou sans prise en charge par le maître d’ouvrage). Autrement dit si le contrat précise les conditions de prise en charge ou de non prise en charge des surcoûts, ce sont les règles du contrat qui s’appliqueront.

On pense donc notamment à l’article 18-3 du CCAG Travaux.

  • Cette méthode ne s’applique pas si un accord a déjà été trouvé. Dans ce cas, cet accord reste valable et ne doit pas être remis en cause.

 

Quels sont les surcoûts pris en charge ?

L’instruction distingue les surcoûts liés à la période d’interruption et ceux liés aux nouvelles modalités d’exécution des travaux.

  • Les surcoûts liés à l’interruption des travaux

L’instruction précise les surcoûts pris en charge, tout en apportant immédiatement des limites et en précisant ceux qui restent à la charge des entreprises.

BTP covid marchés publics surcoûts

 

Quelle est la clé de répartition des surcoûts pris en charge ?

L’instruction évoque une prise en charge en « tout ou partie » et ne fournit donc aucune clé de répartition.

Quelle procédure mettre en place ?

L’instruction insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d’un dialogue et d’une négociation entre les parties. Elle décrit la procédure suivante :

  1. Le maitre d’ouvrage doit, si ce n’est pas déjà fait, faire chiffrer les coûts directs par son cocontractant.
  2. Il doit ensuite mettre en place un « dispositif formalisé » de concertation et favoriser une solution amiable, le cas échéant avec l’aide de la médiation des entreprises ou du comité national ou des comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.
  3. Les parties matérialiseront ensuite un accord (avenant et/ou protocole transactionnel)
  4. Et le maître d’ouvrage paiera rapidement cette dépense supplémentaire.

 

 

  • Les surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution du chantier

 

L’instruction distingue les coûts directs des coûts indirects.

 

marchés publics covid surcoûts BTP

Quelle procédure mettre en place ?

L’instruction insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d’un dialogue et d’une négociation entre les parties. Elle décrit la procédure suivante :

  • Les surcoûts doivent être tracés et réduits. L’instruction ne le précise pas expressément mais nous comprenons qu’elle favorise le contradictoire pour ce traçage. Elle évoque d’ailleurs un « travail collectif et collaboratif mené par l’ensemble des parties prenantes »

 

  • Le maître d’ouvrage doit ensuite mettre en place un « dispositif formalisé » de concertation et favoriser une solution amiable, le cas échéant avec l’aide de la médiation des entreprises ou du comité national ou des comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.

 

  • Les parties matérialiseront ensuite un accord (avenant et/ou protocole transactionnel).

 

II. Pour les autres marchés publics

 

Les annonces sont très restreintes.

Le gouvernement indique avoir demandé aux Préfets de promouvoir des « chartes définissant une approche solidaire des surcoûts entre les entreprises du BTP, les maîtres d’ouvrage, dont les collectivités et bailleurs, et les maîtres d’œuvre ».

L’Etat pourrait financer une partie des surcoûts des collectivités par le biais des dotations (dotation de soutien à l’investissement local DSIL et dotation d’équipement des territoires ruraux DETR).

 

III. Les annonces générales

 

Un comité de suivi est créé pour « objectiver les surcoûts liés aux pertes de rendement sur les chantiers compte tenu de l’application des règles de sécurité sanitaire ».

Ce comité sera piloté par le commissariat général au développement durable (CGDD), en lien avec les fédérations professionnelles. Il a pour objet de donner des références pour la négociation entre maîtres d’ouvrage et entreprises du BTP.

IV. Que doit-on en penser ?

 

Les acteurs qui espéraient trouver une solution au problème des surcoûts liés à la crise du Covid sont clairement déçus, surtout les entreprises.

En effet ces mesures n’ont pas de caractère impératif, ne prévoient pas de clé de répartition et certains surcoûts sont d’ores et déjà identifiés comme ne pouvant pas être indemnisés.

Le contrat sera d’ailleurs souvent plus protecteur pour les entreprises.

Ces annonces mettent cependant en évidence 2 éléments saillants :

  • La nécessaire collaboration entre les parties au contrat pour trouver une solution à plus ou moins long terme et la mise en place d’un dispositif de concertation et de négociation ;
  • La nécessité pour les entreprises de « tracer » les surcoûts indirects liés à la reprise d’activité tout au long du chantier.

Nous l’avions déjà souligné dans un article antérieur, plus que jamais, les entreprises doivent se constituer un solide dossier de réclamation pour obtenir gain de cause.

 

Photo by Omid Armin on Unsplash

 

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Coronavirus et marchés publics : entreprises, comment se constituer dès maintenant un dossier solide !

Diapositive 1

Même s’il est trop tôt pour chiffrer les conséquences financières de la crise sanitaire, l’entreprise qui rencontre des difficultés dans l’exécution de ses contrats publics a tout intérêt, pour préserver ses droits, à commencer à conserver des preuves et élaborer son dossier d’indemnisation.

 

La crise sanitaire et les mesures d’urgence prises pour y remédier entraînent de multiples difficultés d’exécution des contrats et exposent les entreprises à plusieurs risques : des pénalités, la résiliation pour faute du contrat, la suspension de son exécution, des pertes financières, etc.
Et attention : même si le gouvernement a rapidement déclaré qu’il s’agissait d’un « cas de force majeure » et a adopté des mesures de soutien, il n’y a pas de solution miracle !

  • Tout d’abord, les déclarations du ministre de l’Economie et des Finances n’ont pas ou au mieux, très peu d’effets juridiques. Elles n’assurent donc pas d’être protégé et encore moins indemnisé.
  • Ensuite, des mesures spécifiques ont certes été prises pour protéger les entreprises en cas de difficultés dans l’exécution des contrats publics (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020). Mais si certaines mesures semblent claires, telles que l’absence de sanctions contractuelles et notamment des pénalités de retard, les questions d’indemnisation restent parfois obscures.

 

Par ailleurs, si le dialogue entre cocontractants publics et privés est incité et semble bien mené aujourd’hui, rien ne nous dit qu’il en sera de même dans quelques semaines, voire quelques mois… surtout au moment où les entreprises présenteront leurs réclamations. Aussi, il faut dès à présent :

► Préserver ses droits

Il n’existe aucune mesure dérogatoire pour prolonger les délais de procédure imposés dans les contrats, et notamment dans le CCAG travaux quand le contrat y fait référence. Aussi, il faut absolument respecter ces délais pour informer son cocontractant public (voir sur ce point la fiche pratique :  » Quelle procédure suivre si le contrat ne peut plus être exécuté ? »).

De même, si l’entreprise conteste un ordre de service ou souhaite faire des réserves, il faut le faire dans les délais et dans les formes prévues par le contrat.

Enfin, quand elle demandera une indemnisation, il faudra scrupuleusement respecter la procédure prévue et notamment celle de l’article 50 du CCAG travaux (sauf dérogation dans le CCAP). Dans le cas contraire, la demande sera forclose.

► Se constituer un dossier solide

Aujourd’hui, une entreprise ne peut pas précisément chiffrer les conséquences de cette situation. En revanche, elle peut constituer son dossier. En effet, le risque est qu’au moment où elle pourra présenter une demande d’indemnisation, celle-ci soit constituée dans l’urgence, mal ficelée et soit facilement écartée par le cocontractant public. Ce serait notamment le cas d’un dossier mal rédigé et ne contenant pas les preuves suffisantes pour justifier le préjudice subi. Ou encore si l’argumentaire est basé sur des informations, plannings, et/ou des calculs de coût du préjudice erronés.

Comment faire ? Voici les étapes à respecter :

1) Faire un état précis de l’avancement du contrat au moment du premier impact provenant d’un événement causé par les répercussions du virus.
La mise à jour du planning qui fait partie de l’état d’avancement du contrat servira de référence pour mesurer les retards [1]. Il doit être suffisamment détaillé avec des activités correctement liées.

2) Identifier la cause de chaque événement qui a provoqué une difficulté pour exécuter son contrat (arrêt du chantier, fermeture de site, retard d’exécution, restrictions gouvernementales, manque de main-d’œuvre…).
Et démontrer que les répercussions sur le contrat sont liées aux conséquences de la propagation de la pandémie ou aux mesures prises pour limiter cette propagation.

3) Conserver des preuves irréfutables : courriers, registres, photographies, comptes-rendus de réunion, rapports, mobilisation des ressources…

4) Réaliser une analyse des retards en s’appuyant sur des méthodes éprouvées.
C’est le cas par exemple de la méthode d’analyse forensique décrite dans de nombreux documents comme le protocole Retard et Perturbation du SCL [2] pour les non-spécialistes du planning ou l’AACE® international Recommended Practice No. 29R-03 Forensic Schedule Analysis [3], réservée aux spécialistes en planification.

L’application de cette méthode permet :

  • d’identifier précisément dans le planning du contrat, chaque événement ayant entraîné un retard (celui ou ceux identifiés aux étapes précédentes). Le fait de matérialiser l’évènement dans le planning du contrat établi lors de l’étape 1, fournit des informations sur sa date d’apparition, sa durée et l’état d’avancement du projet au moment où cette perturbation est apparue ;
  • de constituer un planning qui décrit clairement les conséquences et impacts de ces retards sur les autres activités, le chemin critique et la date d’achèvement du projet ;
  • d’établir et proposer un plan d’atténuation du retard, le cas échéant.
  • de démontrer clairement que les événements imprévus rencontrés durant l’exécution du contrat ont affecté, perturbé et/ou modifié le programme avec une incidence en termes de délais et de coûts.

L’application rigoureuse de cette démarche apporte ainsi à l’entreprise des preuves précises et factuelles pour constituer de solides réclamations mais aussi, le cas échéant, pour réfuter une mise en cause de sa responsabilité par le maître d’ouvrage.

Pour conclure, comme le disait Max Abrahamson [4] : « Une partie en litige […] apprendra ces trois leçons (souvent trop tard) : l’importance des enregistrements documentaires [5], l’importance des enregistrements documentaires et l’importance des enregistrements documentaires ».

 

[1] Si aucune mise à jour récente du planning existe, il est nécessaire d’en préparer une pour référence.
[2] Version originale et traduction française : https://www.sclinternational.org/scl-delay-and-disruption-protocol
[3] Peut être téléchargé par les membres de l’AACE International sur https://web.aacei.org/
[4] Ouvrage « Engineering law and The ICE contract » – Traduction libre de la citation.
[5] On entend par enregistrement documentaire toute trace documentaire permettant de relater les faits et de supporter ainsi la charge de la preuve. Il s’agit principalement en construction du contrat et de ses avenants, des courriers, courriels, rapports journaliers, hebdomadaires, mensuels, des procédures et plans émis dans le cadre du chantier, des situations de travaux, des demandes de modifications, des plannings et mises à jour…

 

Sophie Lapisardi, avocate associée, cabinet Lapisardi Avocats et Adrien Magnée, consultant associé, Leynaud et associés

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COVID-19 : quelles conséquences sur les délais de recours et les délais de prise de décision par l’administration ?

Règle 3

Article mis à jour le 18 mai 2020 – à jour de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars dernier, modifiée par l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020, a prorogé ou suspendu de très nombreux délais de procédure en raison de la période d’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19.

Cet article présente les incidences de cette ordonnance sur les délais de procédure et de recours en droit administratif général (hors droit fiscal et droit électoral) jusqu’au 24 juin 2020, date limite après laquelle les délais normaux doivent reprendre.

Attention : certaines matières font, en plus des dispositions générales, l’objet d’adaptations particulières (notamment en droit de l’urbanisme)

 

Règle n°1 : Les délais de recours sont prorogés (articles 1 et 2 de l’ordonnance modifiée n°2020-306 du 25 mars 2020 ; Rapport au Président relatif à l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020) :


Règle n°2 : Si l’administration devait prendre une décision entre le 12 mars et le 23 juin inclus, le délai est suspendu (articles 6 et 7 de l’ordonnance) :

 

Par exemple, j’ai envoyé une demande indemnitaire à une commune, qu’elle a reçue le 12 février 2020 :

 

Règle n°3 :  Si le délai au cours duquel l’administration doit prendre une décision commence entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020, le point de départ du délai est reporté au 24 juin 2020 (articles 6 et 7 de l’ordonnance) :

 

Par exemple, j’ai envoyé une demande indemnitaire à une commune, qu’elle a reçue 26 mars 2020 :

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Covid-19 : Le cabinet LAPISARDI AVOCATS vous offre un entretien téléphonique pour vos questions sur vos contrats publics et en droit de l’urbanisme

offre LAPISARDI AVOCATS

Le Cabinet LAPISARDI AVOCATS est mobilisé depuis le début de cette crise sanitaire pour aider les entreprises, promoteurs et les acheteurs publics.

Nous avons publié près de 10 articles pour les informer sur les mesures à prendre dès maintenant.

Nous continuerons et nous avons même décidé d’aller plus loin !

Nous vous offrons la possibilité de demander un entretien téléphonique gratuit avec un avocat du cabinet, pour des questions directement liées à la crise sanitaire concernant vos contrats et marchés publics et le droit de l’urbanisme.

Voici comment faire : 

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COVID-19 : quelles conséquences sur les procédures en cours devant les juridictions administratives ?

Procédure TA - Covid-19

Article mis à jour le 18 mai 2020

A jour de l’ordonnance du 13 mai 2020

 

L’épidémie de COVID-19 bouleverse le fonctionnement des Tribunaux administratifs (TA) et des Cours administratives d’appel (CAA).

L’ordonnance n°2020-305 publiée le 26 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020 et par celle n°2020-558 du 13 mai 2020, précise les règles dérogatoires qui vont s’appliquer aux procédures en cours, entre le 12 mars et le 10 juillet prochain (date actuelle de la fin de l’état d’urgence sanitaire).

Audience, clôture d’instruction ou communication des pièces, voici ce qui va changer pour vos procédures en cours :

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COVID-19 et marchés publics : quelles conséquences sur les procédures de passation après l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ?

Infographie COVID-19 passation MAJ

Les mesures exceptionnelles prises en raison du COVID-19 ont de multiples conséquences sur les procédures de passation en cours. Cette situation inédite nécessite de prendre des mesures particulières du côté de l’acheteur.

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, prévoit plusieurs dispositions sur la passation des marchés publics.

 

  • Nouveauté de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 : les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (article 3)

 

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent pas être respectées par l’acheteur public, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

 

Remarque : Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’acheteur public. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

 

  • Les délais de remise des candidatures et des offres doivent être reportés

Le délai de remise des candidatures et des offres est la date et l’heure maximale imparties aux candidats pour déposer leurs candidatures et leurs offres. A défaut de respecter ce délai, l’offre ou la candidature est irrecevable.

Les acheteurs doivent le fixer en tenant compte (R.2143-1, R.2143-2, R.2151-1 et R.2151-3 du Code de la commande publique) :

  • De la complexité du marché ;
  • du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour répondre ;
  • Ainsi que de l’existence d’une visite des sites ou de la consultation de documents sur place.

Le code prévoit deux cas dans lesquels le délai de remise des offres doit obligatoirement être prolongé (R.2151-4 du CCP) :

  • Lorsque les documents de la consultation sont modifiés de façon importante ;
  • Ou lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais par l’acheteur.

Ces hypothèses ne concernent pas directement l’hypothèse actuelle.

Toutefois, l’acheteur peut toujours prolonger les délais de remise des candidatures et des offres pour d’autres raisons. Par exemple, une prolongation 20 minutes a été admise en raison de problèmes techniques sur la plateforme de dématérialisation (CAA de NANTES, 22/12/2017, 16NT01413).

En effet, les mesures exceptionnelles prises en raison du COVID-19 justifient que les acheteurs prolongent les délais de remise des candidatures et des offres car les entreprises n’ont pas nécessairement eu le temps ou ne peuvent pas matériellement répondre dans les délais impartis (désorganisation des services, manque de personnel, remise d’échantillons impossible etc).

Si la mise en œuvre de cette mesure relève en principe,  de la libre appréciation de l’acheteur, il semble que l’ordonnance l’impose.

En effet, elle prévoit que les délais de réception des candidatures et des offres « sont prolongés » (article 2).

La durée de cette prolongation n’est pas fixée par l’ordonnance ; Elle est laissée à l’appréciation de l’acheteur.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations commandées doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard »).

A notre sens, il faudra toujours respecter certaines conditions :

  • Publier un avis rectificatif et informer tous les opérateurs économiques qui ont téléchargé les documents de la consultation du nouveau délai ;
  • Modifier les documents de la consultation et notamment le règlement de la consultation pour indiquer ce nouveau délai ;
  • Modifier tous les délais contractuels susceptibles d’être impactés par ce report (date de début d’exécution des prestations, date de fin du marché public, les éventuels phasages de travaux etc).

 

Et que faire si les opérateurs économiques ont déjà déposé une offre avant le report de délai ?

Dans ce cas, les opérateurs économiques pourront bénéficier du report du délai pour améliorer leur offre et en déposer une nouvelle. Seule la dernière offre déposée sera examinée par l’acheteur (article R2151-6 du CCP).

 

  • Il est possible de reporter le délai de validité des offres

Les documents de la consultation fixent un délai de validité des offres. Il s’agit de la date limite jusqu’à laquelle une entreprise est liée par son offre.

Il est possible que le délai de validité des offres expire pendant le confinement ou peu de temps après ce qui ne laissera pas le temps aux acheteurs de les étudier et de se prononcer.

Aussi, pour éviter de devoir relancer une procédure de passation, il est possible, dès à présent, de demander aux opérateurs économiques de prolonger le délai de validité de leurs offres. En principe – c’est-à-dire en temps normal –, plusieurs conditions doivent être réunies afin de respecter le principe d’égalité de traitement :

Si un candidat ne donne pas son accord :

  • il ne peut pas être exclu sauf si les documents de la consultation le prévoyaient expressément (CJUE, 6ème chambre, ordonnance, 13 juillet 2017 affaire C‑35/17).
  • L’acheteur devra donc attribuer le marché avant la fin du délai de validité des offres ;
  • Et, si cela n’est pas possible, il devra déclarer sans suite la procédure.

La seule dérogation concerne le cas particulier du référé précontractuel : si le délai de validité des offres expire pendant la procédure contentieuse, « la personne publique peut poursuivre la procédure de passation du marché avec les candidats qui acceptent la prorogation ou le renouvellement du délai de validité de leur offre » (Conseil d’État, 7ème / 2ème SSR, 10 avril 2015, 386912). Le but de cette dérogation est d’empêcher que le requérant fasse obstacle à la poursuite de la procédure de passation.

Qu’en est-il en temps de crise sanitaire ?

L’article 3 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 précise que :

« Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats ».

C’est peut-être à ce titre que la DAJ dans sa FAQ considère que :

« Si, après avoir pris toutes les mesures nécessaires pour contacter chaque soumissionnaire, certains n’acceptent pas de maintenir leur offres, l’autorité contractante peut poursuivre la procédure avec les seuls soumissionnaires qui ont accepté la prorogation du délai de validité de leur offre ».

Cette solution semble effectivement permettre de s’adapter au contexte actuel.

Cependant, elle ne va pas de soi au regard du principe d’égalité entre les candidats, justement protégé par l’article 3 visé ci-dessus. En effet, le juge a déjà considéré que « que si le délai de validité des offres pouvait éventuellement être prorogé, c’est à la condition que l’ensemble des candidats ait donné son accord sur cette prorogation afin de ne pas porter atteinte au principe de l’égalité de traitement » TA Guyane, 26 août 2016, n° 1600543.

Par ailleurs, les acheteurs doivent également faire preuve de bon sens. La durée de prolongation de la validité des offres ne doit pas être excessive pour éviter par exemple des modifications importantes dans la situation des entreprises ou que l’offre ne soit plus économiquement viable pour l’entreprise.

 

  • Il faut aménager les conditions de visite des sites et de consultation de documents sur place

Certains marchés prévoient des visites obligatoires de site ou des consultations de documents sous peine ou non d’irrégularité de l’offre. C’est le cas notamment des marchés de nettoyage où il est essentiel que les candidats connaissent le nombre et les caractéristiques des vitres, le type de sols etc…

Des visites sur site ont pu être programmées de manière groupée ou individuellement pendant la période de confinement. Elles ne peuvent donc matériellement pas être réalisées. L’acheteur doit alors agir :

  • Si une visite groupée est prévue, l’acheteur devra alors modifier les documents de la consultation pour fixer une autre date.
  • Si des visites individuelles ont été programmées, l’acheteur devra décaler ces dates avec les opérateurs économiques.
  • Les acheteurs devront également modifier la date limite de remise des offres pour tenir compte du report des visites obligatoires sur site. Ils doivent veiller à laisser un délai suffisant entre les nouvelles dates de visites et le nouveau délai de remise des offres pour que les opérateurs économiques puissent préparer leur offre.

 

  • Il sera possible de poursuivre la négociation ou le dialogue sous certaines conditions

Les mesures prises en raison du Covid-19 posent également des questions sur la tenue des négociations ou des dialogues qui sont en cours ou programmés.

Dans la mesure du possible, il faut privilégier les moyens de communication à distance :

  • Le téléphone ou les visioconférence (utile si des éléments doivent être montrés). Dans ce cas, il faut retracer tous les échanges afin de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.
  • Le mail. Dans ce cas, il faut absolument échanger avec les opérateurs économiques via la plateforme de dématérialisation.

Les négociations pourraient également être annulées, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

Et si la tenue des négociations est impossible dans ces conditions, il est préférable de demander aux candidats d’accepter un report de validité de leurs offres (cf. point II ci-dessus) ou de déclarer sans suite la procédure.

 

  • L’acheteur peut également déclarer sans suite la procédure

Les différentes mesures précitées ne pourront pas toujours être mises en place. Par exemple, par manque de personnel au sein des services achats ou en raison de délais trop courts.

Dans ce cas, il est préférable pour l’acheteur de déclarer sans suite la procédure :

  • Elle peut se faire à tout moment de la procédure (R2185-1 du CCP).
  • Et l’acheteur devra impérativement communiquer aux opérateurs économiques qui ont participé à la procédure les motifs de cette décision. Ici il faudra expliquer qu’il est impossible d’assurer la poursuite de la procédure de passation en raison des mesures prises pour lutter contre le COVID-19 (R2185-2 du CCP).

 

  • Et pour la suite, plusieurs possibilités s’offrent à l’acheteur :

En cas d’urgence, un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pourra être conclu (voir notre article sur le sujet).

L’acheteur peut aussi prolonger les marchés qui arrivent à expiration entre le 12 mars et le 24 juillet (date qui pourra être repoussée).

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut pas être mise en œuvre.

De plus, il est précisé que cette prolongation :

  • pourra conduire à dépasser les durées butoirs pour les accords-cadres (délais prévus aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique). La durée totale pourra par exemple aller au-delà du délai de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs ;
  • mais ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

 

Remarque : Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des marchés. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ?

Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L2194-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant du marché initial pour les pouvoirs adjudicateurs (article R2194-3 du CCP).

 

 

 

 

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Covid-19 et concessions : analyse de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

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L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 vient d’être publiée au JO.

 Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les concessions et une autre pour les marchés publics.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

 

I. Quelles sont les concessions concernées ?

Toutes les concessions en cours ou conclues durant la période comprise entre :

  • le 12 mars 2020 ;
  • jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

Le fait que les contrats conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des contrats  conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

 

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation. 

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

 

III. Les mesures pour les procédures de passation en cours

 

  • Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’autorité concédante.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’autorité concédante

 

  • Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité concédante, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

 

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’autorité concédante. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

 Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’autorité concédante ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, elle pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

 

  • Certains contrats pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des autorités concédantes (cf ci-dessous)

 

IV. Les mesures pour l’exécution des concessions

 

 

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

 

  • Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art. 6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (le texte n’est pas très clair sur la durée de référence ; soit 2 mois soit la durée totale visée à l’article 1 entre le 12 mars et le 24 juillet).

 Mais attention, l’entreprise devra prouver :

  • soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
  • soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive.

On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’autorité concédante avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au concessionnaire.

 

  • Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter la concession (art 6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le concessionnaire ne pourra pas :

  • être sanctionné,
  • se voir appliquer les pénalités contractuelles,
  • ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

  • Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le concessionnaire démontre :
      • Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
      • Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.
  • Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.
  • Si l’autorité concédante suspend l’exécution de la concession (art 6-5)

Dans cette hypothèse, le concessionnaire suspend  le versement des redevances à l’autorité concédante.

Et, l’autorité concédante pourra lui verser une avance sur les sommes qu’elle lui doit à condition que la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins.

Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

Remarque : cette mesure ne concerne que l’hypothèse des contrats suspendus par l’autorité concédante. Rien n’est prévu pour les concessionnaires dont les établissements ont été fermés en application de l’arrêté du 14 mars 2020 (par exemple les casinos).

 

  • Si l’autorité concédante doit modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat (art 6-6).

 Le concessionnaire a droit à une indemnité.

Cette indemnité est réduite : elle est uniquement destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux.

Et elle est conditionnée : il faut que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représentent une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Là encore, ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

 IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des concessions (art.4)

 

Pour les concessions qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’elles pourront être prolongées par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Et il est précisé que cette prolongation :

  • pourra conduire à dépasser la durée de 20 ans prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit besoin d’un examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
  • mais elle ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

Remarques :

    • Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des concessions. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ? Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L3135-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant de la concession initiale (article R3135-5 du CCP).
    • la prolongation n’est envisagée que dans cette hypothèse (contrat qui arrive à échéance entre le 12 mars et le 24 juillet 2020). On aurait pu prévoir de prolonger tous les contrats de concession, notamment lorsque l’activité est arrêtée, afin de permettre aux concessionnaires de retrouver la durée initiale d’amortissement de leurs investissements.

 

 

 

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