Ça y est, il est arrivé et même entré en vigueur depuis le 1er avril 2019 ! Le code de la commande publique (CCP) réunit enfin toutes les règles relatives aux marchés publics et aux concessions.

Le CCP c’est :

  • 1747 articles
  • Des annexes (17 arrêtés et 5 avis)

C’est un condensé de :

Les textes codifiés peuvent être classés en 5 catégories :

Et il est structuré selon la vie du contrat :

Le CCP est présenté comme une codification « à droit constant » mais nous souhaitions en avoir le cœur net.  Aussi, nous l’avons passé au crible en le comparant aux textes existants.

Résultat : A quelques jours de Pâques, nous pouvons dire que comparer le CCP au droit existant avant sa publication, c’est un peu comme une chasse aux œufs ! Nous allons de surprise en surprise, avec le sentiment d’avoir oublié une modification dans un recoin.

C’est ce travail que vous retrouverez dans nos prochains articles avec l’objectif de vous présenter les règles applicables aux contrats de la commande publique de manière claire et efficace.

Pour ne rien manquer des informations à venir, deux solutions :

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Article rédigé le 3 avril 2019 par Sophie Lapisardi, avocat associée et Anne Villalard, juriste

Cette obligation, aussi appelée « obligation de décoration », consiste à consacrer 1 % du coût d’une construction publique à la commande ou à l’achat d’une ou plusieurs œuvres d’art originales à des artistes vivants et destinées à être intégrées à l’ouvrage ou à ses abords.

Le contrat conclu avec l’artiste est un marché public. La procédure de sélection doit, depuis la réforme des marchés publics de 2016, respecter les règles générales des marchés à procédure adaptée (Mapa). Cela assure une meilleure publicité, gage d’une plus grande diversité d’œuvres. Mais complexifie le dépôt des candidatures pour les artistes.

Déjà handicapé par la baisse des dotations aux collectivités, le dispositif souffre aussi d’une réalité à laquelle sont confrontées les 12 300 œuvres installées sur tout le territoire : leur vieillissement. Sans volonté politique et remise à plat de ce dispositif, sa mise en œuvre restera insatisfaisante.

 

Pour en savoir plus, voir l’article publié dans Le Moniteur le 13 juillet 2018

 

 

* * *

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

 

Photo de Mercedes Alvarez sur Unsplash

 

Entreprise évincée d’un contrat public :  comment engager un référé précontractuel ? Sophie Lapisardi vous donne les clefs de ce recours dans une vidéo de 4mn.

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Ce qu’il faut savoir sur le référé précontractuel

  • Le référé précontractuel vise à sanctionner les violations par l’acheteur public, de ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
  • C’est par exemple le cas lorsqu’un acheteur public élimine une offre jugée – à tort – irrégulière, ou quand l’un des candidats a bénéficié d’informations privilégiées.
  • Le référé précontractuel est un recours particulièrement efficace pour deux raisons. Tout d’abord la décision est prise dans les 20 jours. Ensuite, ce recours bloque la signature du marché jusqu’à la décision du tribunal.
  • Et si le juge annule la décision de l’acheteur public, vous avez alors une nouvelle chance de décrocher le marché.

Référé précontractuel : agir vite !

  • Vous devez agir très vite pour former un référé précontractuel. Comme son nom l’indique, le référé précontractuel doit être introduit AVANT la signature du marché.
  • Dans le courrier qui rejette votre offre, l’acheteur doit vous indiquer la date à partir de laquelle il compte signer le contrat avec votre concurrent. C’est souvent 16 jours après l’envoi du courrier recommandé avec AR, ou 11 jours si c’est un envoi électronique. Vous devez impérativement agir avant cette date. Après il est trop tard !
  • Attention, pour certains marchés, appelés marchés à procédure adaptée, l’acheteur peut signer à tout moment.
  • En clair, dans tous les cas de figure, il est recommandé d’engager au plus vite le recours précontractuel.

Les arguments à faire valoir devant le juge

  • Vous devez vous appuyer sur les informations fournies par l’acheteur public.
  • En général, vous devez être informé des raisons pour lesquelles votre offre a été rejetée, du nom de la société concurrente et des motifs pour lesquels cette entreprise a été choisie.
  • Vous devez réussir à démontrer à la fois :
    – que l’acheteur public a méconnu une ou plusieurs règles de publicité et de mise en concurrence ;
    – et que vous êtes susceptibles d’être lésé par cette violation.
  • Vous obtiendrez par exemple satisfaction, si vous démontrez que vous aviez des chances d’obtenir le marché mais que l’acheteur public a commis une erreur grossière en notant votre offre
  • Vous pouvez aussi démontrer que la société choisie ne dispose pas des qualifications obligatoires pour se présenter.

Les conseils 

  • Le référé précontractuel peut, en théorie, être engagé sans avocat mais sachez que c’est un contentieux très technique obéissant à des règles extrêmement complexes ;
  • Ne perdez pas de temps à multiplier les échanges avec l’acheteur public. Vous risquez d’engager le référé trop tard !
  • Enfin, dernier conseil : prenez garde au secret des affaires ! la société concurrente est présente pendant l’instance ; ne divulguez donc pas d’informations confidentielles concernant votre société.

Sophie Lapisardi, Avocat associé

Alexandre Delavay interviendra lors de la journée du 11 avril prochain du réseau des Ingénieurs hospitaliers de France (IHF), sur le thème de la conception-réalisation pour les établissements de santé publics.

L’IHF organise chaque année des journées régionales d’études et de formation, événements de référence de l’ingénierie hospitalière qui réunit tous les professionnels du bâtiment hospitalier : ingénieurs, architectes et techniciens, directeurs d’établissements de santé publics ou privés travaillant sur la conception, la construction, la rénovation, la gestion et l’exploitation des établissements de santé.

Cette année, la rencontre est consacrée à la « Maîtrise d’ouvrage, actifs immobiliers : les intérêts des établissements publics de santé sont-ils préservés ? » et se déroulera à l’Hôpital d’instruction des armées de Percy, à Clamart.

 

Programme complet et inscription

Dans l’affaire qui opposait la métropole européenne de Lille à Transfev, le Conseil d’Etat a fait preuve de pragmatisme.

L’affaire “MEL-Transdev”, tranchée par le Conseil d’Etat le 8 novembre dernier, ne laisse personne indifférent : de l’acheteur public qui frissonne à l’idée de communiquer, par erreur, en cours de procédure de passation, une information confidentielle à un candidat concernant l’offre de son concurrent, à l’entreprise qui se demande comment elle aurait pu agir dans de telles circonstances.

Il est vrai que le cas est tout à fait particulier et même, comme l’indiquait le rapporteur public Olivier Henrard dans ses conclusions, “pathologique”. Il démontre le pragmatisme dont fait preuve la jurisprudence, qui n’hésite pas à écarter les règles qu’elle rappelle pourtant avec force, quand les circonstances le justifient.

Dès lors, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions quant aux conséquences de la transmission d’informations stratégiques à des candidats.

CE 7° et 2° ch réunies, 8 novembre 2017 n°412859

Lire la suite de cet article, publié par Sophie Lapisardi dans Le Moniteur des Travaux Publics du 23 mars 2018, en format PDF

 

Pour voir notre article en format PDF

Introduction du colloque par Emmanuelle Perron (présidente du pôle droit public de l’entreprise au MEDEF) et Gilles de Bagneux (président du comité de la commande publique du MEDEF)

La commande publique est au cœur de notre économie. Les contrats de la commande publique sont profitables aux acheteurs publics mais également aux opérateurs économiques.

La commande publique a une certaine attractivité pour les opérateurs économiques même si les PME et TPE en sont encore trop écartées. Par ailleurs, la commande publique n’est pas qu’un instrument économique, elle permet également de véhiculer des exigences sociales et environnementales.

Cette matinale est l’occasion de faire le point sur la commande publique après les importantes réformes qui ont modifié le paysage de l’achat public. De même, c’est l’occasion d’échanger entre techniciens de la commande publique afin de tirer un maximum d’opportunités des textes.

Le MEDEF est investi dans cette mission de performance de la commande publique notamment grâce au comité de la commande publique qui a pour mission d’accompagner les entreprises dans la compréhension de la commande publique, et d’aider les praticiens (des grands groupes aux TPE).

A cet effet, le MEDEF a publié un guide pratique à destination des entreprises, intitulé « les bonnes pratiques partagées dans les marchés publics » :

 

 

Présentation des projets de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances (DAJ)

Laure Bédier, directrice des affaires juridiques au ministère de l’économie et des finances et Benoit Dingremont, sous-directeur du droit de la commande publique à la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances ont indiqué que la DAJ mène actuellement trois chantiers majeurs concernant la commande publique :

 

  1. La codification des règles de la commande publique (fin année 2018): le but est d’aboutir à un corpus simplifié tout en assurant la sécurité de la passation et de l’exécution des contrats de la commande publique. Le projet sera envoyé au Conseil d’Etat, pour avis, en juillet 2018. Ce projet est suivi par une association d’expert (le cercle des experts). Le choix a été fait de partir sur une structure classique avec une partie législative et une partie règlementaire. Par ailleurs, la première partie du code sera consacrée aux marchés publics alors que la seconde sera consacrée aux concessions. Les règles particulières liées au secteur des transports n’y figureront pas tout comme celles liées au CAO (CGCT).

 

  1. La transformation numérique de la commande publique (octobre 2018): la dématérialisation sera obligatoire pour les marchés publics et facultative, dans un premier temps, pour les concessions. La DAJ insiste bien sur les gains espérés de cette dématérialisation à savoir environ 392 euros par procédure de passation, sans pouvoir chiffrer précisément son coût. Par ailleurs, les acheteurs seront obligés de s’équiper d’un profil d’acheteur et de publier les données essentielles de leur profil. La DAJ a mis en place un plan d’accompagnement pour la dématérialisation. Ce plan s’articule autour de trois axes – la simplicité, la lisibilité et l’exemplarité -, et comporte dix mesures dont l’obligation de dématérialisation de l’ensemble de la procédure de passation des marchés publics de plus de 25 000 euros hors taxes ou encore la création de formulaires nationaux électroniques.

 

  1. Faciliter l’accès des TPE et PME notamment grâce à une mission confiée au médiateur des entreprises chargé de collecter un retour opérationnel de la part des opérateurs économiques

 

 

Table ronde n°1 : Le sourcing, un outil aux services d’une innovation partagée

 

-Alain Bénard (président de l’Association des acheteurs publics)

-Didier-Arnaud Boréa (directeur général adjoint, Eurosit)

-Jacques-Olivier Boudin (directeur juridique, Pomona)

-Lionel Rafalowicz (directeur commercial grands comptes, Lenovo)

-Christophe Mérienne (responsable juridique, Egis)

 

Christophe Mérienne, a rappelé qu’une des nouveautés de la réforme est relative à la possibilité de recourir pour les acheteurs publics, au sourcing. Cette technique consiste à pouvoir réaliser des études et échanges préalables sur le fonctionnement d’un marché déterminé. Cela permet une meilleure identification des besoins de l’acheteur et une meilleure structuration de l’achat. Il s’agit donc d’une démarche active avant le lancement des procédures de passation.

Tant du côté des acheteurs publics, représentés par Alain Bénard (président de l’Association des acheteurs publics) que des opérateurs économiques, représentés par  Didier-Arnaud Boréa (directeur général adjoint d’Eurosit), Jacques-Olivier Boudin (directeur juridique de Pomona) et Lionel Rafalowicz (directeur commercial grands comptes de Lenovo), on se satisfait de cette nouveauté.

Alain Bénard n’a pas hésité à rappeler que les acheteurs publics ne sont pas habitués à cette démarche et devront dès lors se l’approprier. Il s’agit bien d’organiser des rencontres, des dialogues avec les opérateurs économiques. Les collectivités vont donc devoir mettre en place des dispositifs et des moyens techniques et humains pour bénéficier de cette technique de perfectionnement de l’achat public. Même si on peut s’interroger sur la mise en œuvre pratique de cette technique pour les plus petites collectivités territoriales.

A l’inverse, pour Jacques-Olivier Boudin, cette technique est connue dans le secteur privé, il s’agira juste de l’adapter à une relation avec des acheteurs publics.

Didier-Arnaud Boréa s’est satisfait de cette nouveauté tant l’absence de sourcing avec les acheteurs publics était vécue comme une véritable frustration au regard des parts de marchés en jeu.

Pour Lionel Rafalowicz, le sourcing avec les acheteurs publics est donc perçu comme une véritable opportunité permettant de développer son activité. Une nouveauté d’autant mieux accueillie dans le secteur du high-tech dans lequel les choses évoluent très vite, et où l’adaptation rapide est de rigueur, même si, pour Jacques-Olivier Boudin, le sourcing peut aussi jouer un rôle concernant des besoins plus ordinaires (exemple : des fruits de bonne qualité et murs dans les hôpitaux).

Tous les intervenants se sont entendus sur le fait que le sourcing doit toutefois être particulièrement encadré :

  • le dialogue ne doit pas être précipité mais doit permettre de nouer une relation de confiance certaine entre un acheteur public et un opérateur économique
  • la formulation optimale des besoins nécessite un dialogue bien en amont d’une procédure de passation
  • la nécessité de mettre en place des rencontres encadrées entre acheteur et opérateur (exemple : mettre en place des chartes de bonnes pratiques,…) afin de respecter au mieux l’exigence de traçabilité

 

 

Table ronde n°2 : L’équilibre contractuel en commande publique, est-ce possible ?

 

-Laurent Bougard (juriste, Transdev)

-Yves Gaudemet (professeur des universités, Paris 2)

-Maitre Sophie Lapisardi (avocat au Barreau de Paris, Lapisardi Avocats)

-Marie Eiller-Chapeaux (directrice des affaires juridiques et européennes, Fédération Nationale des Travaux Publics)

 

Marie Eiller-Chapeaux, s’est interrogée sur la question de l’équilibre contractuel aujourd’hui.

La commande publique est un mode d’intervention et de régulation de l’économie. Elle recoupe donc tant des aspects juridiques qu’économiques.

L’achat public repose sur un contrat atypique où 3 parties sont en jeu :

  • L’acheteur (Etat, collectivités, EPIC…) qui doit respecter les règles de la commande publique
  • Les entreprises candidates pour lesquelles le marché proposé doit être suffisamment attractif, cela suppose aussi que le transfert des risques du public vers le privé puisse être suffisamment connu et maîtrisé dans l’offre des entreprises et au cours de l’exécution.
  • L’usager-contribuable qui bénéficie d’un service ou d’un bien mis à sa disposition par la collectivité.

 

Le professeur Yves Gaudemet a rappelé qu’historiquement, la commande publique prime sur le contrat administratif qui n’en est qu’une modalité particulière. C’est un moyen, parmi d’autres, pour l’administration de réaliser et de satisfaire les besoins d’intérêt général. La passation des marchés correspond ainsi à une procédure administrative de nature réglementaire.

Aujourd’hui, sous l’impulsion de l’Europe, c’est l’acte de commande publique qui doit se loger dans la forme du contrat. Et c’est d’ailleurs dans ce cadre que se situe désormais la négociation contractuelle.

Interrogée à cet effet sur la pratique de la négociation, Sophie Lapisardi, avocat au Barreau de Paris et associée du cabinet Lapisardi Avocats, a indiqué que la négociation est un élément clé si l’on évoque la question de l’équilibre contractuel. A l’exception des marchés de travaux et de services courants, un marché équilibré est dans la grande majorité des cas, un marché qui a été négocié.

Or, la négociation est encore aujourd’hui un parcours du combattant où il faut franchir 4 étapes pour qu’une bonne négociation ait lieu:

 

  1. La négociation doit, tout d’abord, être possible
  • En marchés publics, si la négociation a toute sa place dans les procédures adaptées, elle reste l’exception en procédure formalisée car l’appel d’offres est encore la procédure de principe et prohibe toute négociation.
  • En concession, la négociation est naturellement possible ; on notera toutefois qu’elle n’est plus obligatoire, qu’elle n’est qu’une faculté.

 

  1. Si elle est possible, encore faut-il que les acheteurs publics souhaitent négocier. Il existe toutefois des freins à cette négociation :
  • Le temps : une procédure avec une négociation dure plus longtemps. Il faut donc qu’il y ait eu un minimum d’anticipation dans le lancement de la procédure de passation, une bonne définition des besoins est primordiale.
  • La crainte : pour encore beaucoup d’acheteurs, pas ou peu habitués à la négociation, la rencontre avec les opérateurs est source d’inquiétudes : complexité de la procédure, risques de poursuites pénales,…
  • Les habitudes : la négociation ne fait pas encore partie de l’ADN des acheteurs publics.

 

  1. Quand la négociation est envisagée, encore faut-il qu’une marge de manœuvre satisfaisante existe pour négocier. Mais là encore, il existe des freins :
  • Caractéristiques et conditions minimales /caractéristiques essentielles selon les contrats : les conditions minimales sont parfois irréalistes
  • Les modifications apportées en cours de procédure de passation doivent être de portée limitée, dans l’intérêt du service et non discriminatoires

 

  1. Et enfin, pour que la négociation soit efficace, elle doit être réelle et équilibrée
  • Réelle : il faut négocier sur tous les critères et pas seulement le prix. Du point de vue des entreprises, la négociation est souvent perçue comme un marchandage, destinée à obtenir le prix le plus bas (le guide des bonnes pratiques du MEDEF recommande d’ailleurs de négocier sur tous les critères et non pas seulement sur le prix)
  • Équilibrée : il est nécessaire de traiter de manière équilibrée les intervenants, par exemple par une symétrie du nombre d’intervenants autour de la table des négociations

 

Marie Eiller-Chapeaux a également interrogé Laurent Bougard (juriste, Transdev) sur les caractéristiques de la relation d’une entreprise délégataire avec la collectivité concédante. Ce dernier a alors indiqué que pour distinguer les concessions des marchés publics dits « classiques », la directive européenne de 2014 a retenu une définition des concessions fondée sur la notion de
« risque d’exploitation », allant au-delà de ce qui était prévu auparavant.

Il a poursuivi en indiquant que dans le cas des concessions « classiques » (hors transports) on peut considérer que la durée maximale des contrats est difficilement compatible avec cette prise de risques. Dans le secteur du transport, la règle des 5 ans ne s’impose pas, du fait du régime dérogatoire prévu par le règlement européen concernant les obligations de service public dans les transports adopté en 2007.

En pratique, la réforme de 2016 du droit des concessions n’a pas modifié la durée des contrats. Ils portent sur 7 à 8 ans en moyenne pour le secteur du transport public urbain de voyageurs, ce qui est relativement court pour les opérateurs-investisseurs.

La France a été très réticente à l’adoption d’une directive européenne sur les concessions, car elle était soucieuse de préserver un modèle qui avait fait ses preuves sur le plan économique.

Interrogé sur la pratique des autorités concédantes depuis la transposition de la directive de 2014, Laurent Bougard estime que les autorités organisatrices de la mobilité ont tendance à transférer la totalité des risques au titre de la fréquentation du réseau, des recettes de trafic, de la qualité des services (régularité, disponibilité, propreté, vandalisme …), soit des pertes potentielles importantes pour l’opérateur. En application de la nouvelle directive, les cahiers des charges laissent aussi moins de place à la négociation.

Dès lors, la directive sur l’attribution des contrats de concession a eu plutôt tendance à
« standardiser » les pratiques de la commande publique dans certains pays de l’UE (alignement des règles de passation sur celles des marchés publics, développement du sourcing,…).

 

Le professeur Yves Gaudemet a eu l’occasion, au cours de cette table de ronde, d’évoquer également les clauses dites de « paysage ». Pour ce dernier, ces clauses sont relativement récentes et sont liées à l’évolution évoquée précédemment. Elles permettent aux parties de modifie le contrat.

Mais les choses se passent presque toujours autrement que ce qui était prévu, d’où la supériorité des solutions anciennes, malheureusement révolues.

Sophie Lapisardi, a eu, également l’occasion de préciser l’évolution des comportement des acheteurs sur la maitrise de ces modifications en cours d’exécution. Ainsi, avant la réforme, sauf sujétions techniques imprévues, l’avenant ne pouvait pas changer l’objet du marché et en bouleverser l’économie générale.

 

Avec la réforme, on a désormais 6 hypothèses avec des éléments quantitatifs et/ou qualitatifs. Les modifications sont plus encadrées qu’avant. Les acteurs ont eu d’abord l’impression d’une restriction de leur liberté puis ils y ont vu des opportunités, y compris pour maintenir l’équilibre contractuel. Sophie Lapisardi s’interroge toutefois sur le sens de la jurisprudence sur des notions parfois complexes (modifications non-substantielles,…) ce qui est une source incontestable d’insécurité juridique.

Cette table ronde s’est finalement conclue sur une question relative au caractère trop « bavard » des contrats administratifs. Réponse à laquelle le professeur Yves Gaudemet a répondu en rappelant que les autorités communautaires se préoccupent aujourd’hui, ainsi que les autorités nationales, d’une surtransposition des directives européennes consistant à surcharger encore la réglementation des marchés publics et des concessions.

Pour ce dernier, les « modernes fabriques du droit », qui font florès, ont tendance à construire les contrats sur un modèle standard accumulant les expériences, c’est-à-dire les surchargeant de clauses et dispositions collectées au fil du temps dans des contrats plus ou moins analogues, ce qui est finalement source de difficultés d’interprétation.

Les contrats cherchent donc à traiter de la « vie du marché » sur la durée avec une certaine rigidité, chaque partie cherchant à envisager toutes les hypothèses.

A ce sujet, les dispositifs de médiation peuvent présenter un intérêt.

 

 

Table ronde n°3 : Comment faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique ?

 

-Martial Bourquin (sénateur du Doubs)

-Edwart Jossa (président directeur général, UGAP)

-Thibaut Lanxade, (vice-président, MEDEF)

-Pierre Pelouzet, (médiateur des entreprises)

 

Pour Gilles de Bagneux, le constat est clair : les TPE-PME n’ont pas un accès suffisant à la commande publique. Il est évident qu’il faut faire des progrès pour améliorer l’accessibilité de ces entreprises à la commande publique.

Martial Bourquin, sénateur du Doubs et spécialiste de cette question, a également pointé du doigt le fait que les TPE-PME ont beaucoup de mal a exécuter de gros marchés (au-dessus de 1 million d’euros). Dès lors, elles ne candidatent pas à ces marchés.

C’est pourquoi, pour le sénateur, il faut encourager et privilégier le groupement d’entreprises. Si les petites entreprises n’arrivent pas à y accéder seule, elles peuvent y accéder en se rassemblant en groupement. La pratique prouve que cela fonctionne très bien.

De même, les TPE- PME peuvent passer par des centrales d’achat telles que l’UGAP, dont les méthodes ont été exposées lors de cette table ronde par le président directeur général Edward Jossa, pour accéder à la commande publique. Cette démarche est présentée comme plus sécurisante pour ces entreprises.

Pour le sénateur Bourquin, les élus ont également une part de responsabilité, ils doivent en effet avoir une vision plus économique que juridique. Les risques de recours et de poursuites pénales font encore trop peur aux élus.

La culture du moins-disant joue également en la défaveur des TPE-PME. Toutefois, le PDG de l’UGAP a rappelé qu’il ne fallait pas négliger que de véritables contraintes économiques pèsent sur les acheteurs publics qui sont parfois obligés de privilégier le critère prix.

Pour Thibault Lanxade, vice-président du MEDEF, il faut impérativement rendre plus accessible la procédure de passation des contrats de la commande publique. Ces difficultés peuvent parfois casser l’action d’entreprendre pour les plus petites entreprises.

Toutefois, les entreprises doivent mettre en avant leur valeur ajoutée, ce qu’elles ont tendance à négliger.

Enfin, un des chantiers majeurs consiste à alerter, à nouveau, les acheteurs publics sur les délais de paiement avec un constat plus qu’alarmant dans les territoires d’Outre-mer. Cela affecte très singulièrement les entreprises parfois contraintes de cesser leur activité du fait de retard de paiement.

L’idée d’une subrogation  de créance, évoquée par le vice-président du MEDEF, par un organisme tel que la BPI pourrait être une solution, assurant ainsi un paiement dans les délais aux opérateurs économiques intervenus sur un marché.

L’observatoire économique de la commande publique (OECP) a d’ailleurs confié au médiateur des entreprises un autre mandat portant sur cette problématique des délais de paiement.

Le médiateur des entreprises, Pierre Pelouzet, a ainsi clôturé cette table ronde en indiquant que la médiation porte ses fruits mais se trouve encore confrontée aux rigidités de la transaction en droit public : les parties trouvent un accord mais ne peuvent parfois pas le formaliser.

 

*

Article rédigé par Matthieu Holzer, élève-avocat (ERAGE) au cabinet Lapisardi Avocats.

 

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Les avenants permettent aux parties de modifier le contrat afin de l’adapter aux nouvelles circonstances ou souhaits des parties en cours d’exécution, dans les limites prévues par les textes.

Souvent âprement négocié, l’avenant est perçu par les entreprises comme un soulagement.  Il n’est toutefois pas sans danger sur les obligations des parties et doit faire l’objet d’une attention particulière, surtout quant il vient modifier le prix du marché.

C’est ce qu’illustre une affaire récemment jugée par le Conseil d’Etat. Conseil d’Etat, 20 décembre 2017, n°408562

Un syndicat intercommunal avait confié des travaux de remise aux normes d’une usine d’incinération à une entreprise. Le marché initial prévoyait un montant révisable selon des conditions prévues au marché. Deux avenants avaient été conclus, qui prévoyaient tous deux la modification de la formule de révision. Le caractère révisable du prix demeurait donc inchangé.

Le troisième avenant avait pour objet d’inclure des travaux supplémentaires et modifiait ainsi le montant du marché. Mais il mentionnait également que « suite à cet avenant, le marché passe à un montant global ferme et définitif de… ».

L’entreprise n’avait pourtant jamais souhaité modifier le mécanisme de fixation des prix mais cette formule conduisait à anéantir toute possibilité de révision du prix.

C’est au stade de l’établissement du décompte général, que le litige est survenu : le montant prévu dans le troisième avenant que l’entreprise pensait révisable, était en fait ferme et définitif.

Devant le juge, l’entreprise faisait valoir plusieurs arguments dont l’existence selon elle d’un vice du consentement. Elle soutenait que cette modification du mécanisme du prix n’avait pas été négociée et qu’elle ne figurait d’ailleurs pas dans le rapport de présentation de l’avenant.

Ces arguments ont cependant été rejetés par le juge qui a considéré qu’une entreprise qui contracte de manière habituelle en France se doit « comme tout professionnel attentif » de prendre « des précautions nécessaires avant de signer l’avenant ».

Cette décision, sévère pour les entreprises, appelle donc les opérateurs à la plus grande vigilance lors de la conclusion d’avenants.

 

                                                                                                *

                  Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public.

 

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Les nouveaux seuils de procédure de passation des marchés publics et des concessions ont été publiés au Journal officiel de l’Union européenne :

Ces seuils, qui s’apprécient en fonction du montant et de l’objet du contrat, permettent de déterminer la procédure à suivre par l’acheteur :

  • En-dessous de ces seuils, l’acheteur peut effectuer une procédure adaptée ;

  • Au-delà de ces seuils, l’acheteur doit effectuer une procédure formalisée (appel d’offres, dialogue compétitif, procédure concurrentielle avec négociation ou procédure négociée avec mise en concurrence préalable).

Ils s’appliqueront aux contrats pour lesquels une procédure de passation est engagée à compter du 1er janvier 2018.

Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour et Jean-Christophe Thanh, Élève-avocat

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Le Conseil d’Etat continue à préciser les conditions d’application de la réforme des contrats de concession.

 

Dans un arrêt du 15 novembre dernier[1], le Conseil d’Etat illustre le degré de précision attendu de l’autorité délégante dans la définition des besoins au stade la procédure de passation.

 

La commune du Havre avait lancé une procédure de passation d’un contrat de concession portant sur l’exploitation du réseau de chaleur d’un quartier de la commune. La procédure de consultation demandait aux candidats de présenter :

 

  • Une offre de base relative à l’exploitation du réseau de chaleur dans le quartier déterminé ;

 

  • Une variante n°1 relative à « un développement de proximité » du réseau, sans plus précision ;

 

  • Une variante n°2 portant sur d’autres quartiers de la ville, voire sur deux communes limitrophes ;

 

  • Une variante libre, laissant aux candidats la possibilité de présenter un projet d’exploitation sur un périmètre encore plus large ;

 

Par ailleurs, la commune n’avait fixé qu’une durée maximum du contrat (24 ans) en laissant aux candidats le soin de fixer la « durée effective » du contrat en fonction des solutions envisagées dans leur offre.

 

Saisi dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation au motif que :

 

  • Le périmètre de la concession n’était pas suffisamment défini ;

 

  • Les investissements à réaliser et à amortir ne pouvaient, en conséquence, pas être déterminés avec précision par les candidats ;

 

  • L’incertitude sur le périmètre et sur les investissements à réaliser empêchaient les candidats de fixer la durée de la concession ;

 

En rappelant l’exigence de définition précise et préalable de ses besoins par l’autorité délégante, le Conseil d’Etat apporte un éclairage utile sur l’utilisation des variantes (1.) et la détermination de la durée (2.) des contrats de concession.

 

1. L’utilisation des variantes est possible mais ne doit pas palier une imprécision du besoin de la collectivité

 

Les textes relatifs aux concessions ne traitent qu’indirectement de la possibilité de présenter des variantes, en précisant simplement que :

 

« l’autorité concédante ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme aux spécifications techniques et fonctionnelles, si le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente ces spécifications »[2].

 

Le Conseil d’Etat reconnaît implicitement la possibilité pour l’autorité délégante de demander la présentation de variantes, mais sanctionne leur imprécision.

 

En effet, aux termes de l’Ordonnance du 29 janvier 2016, le pouvoir adjudicateur doit définir la nature et l’étendue des besoins avant le lancement de la procédure. Cette définition doit notamment porter sur :

 

  • Les prestations à réaliser, définies en fonction de spécifications techniques et fonctionnelles ;

 

  • L’objet du contrat[3];

 

  • Le périmètre géographique de réalisation des prestations[4];

 

2. L’autorité délégante peut fixer une simple durée maximum de la concession, à condition que les candidats disposent des éléments nécessaires pour proposer une durée effective dans leurs offres

 

Jusqu’à présent, le Conseil d’Etat n’avait accepté que l’indication d’une « fourchette » relative à la durée[5].

 

Désormais, il consacre la possibilité pour l’autorité délégante de ne prévoir qu’une durée maximale dans la procédure de passation, charge aux candidats de présenter une durée effective dans leur offre.

 

Toutefois, le Conseil d’Etat rappelle que la durée des concessions doit être :

 

  • Limitée dans le temps ;

 

  • Fixée par l’autorité délégante, le cas échéant après proposition des candidats et négociation, en fonction de :
    • La nature et du montant des prestations ou
    • Des investissements demandés au concessionnaire[6] et du temps nécessaire au concessionnaire pour amortir ces investissement avec un retour sur les capitaux investis[7];

 

La nature des investissements à réaliser comprennent :

 

  • Les investissements initiaux ;

 

  • Ceux à réaliser durant la durée du contrat, nécessaires à l’exploitation des travaux ou du service concédé.

 

Le Conseil d’Etat estime qu’à défaut de définition préalable précise des besoins par l’autorité délégante, les candidats ne sont pas en mesure de déterminer les investissements à réaliser et, partant, de proposer une durée précise du contrat dans leur offre :

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, avocat à la Cour

 

[1] CE, 15 novembre 2017, Cne de Havre, n°412644

[2] Article 2 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

[3] En ce sens : TA Pau, 28 novembre 2016, SAS Casino de Mimizan, req. n° 1602160

[4] CE, 15 novembre 2017, Cne de Havre, n°412644

[5] CE, 4 février 2009, Cté Urbaine d’Arras, n°312411

[6] Article 34 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

[7] Article 6 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

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Pour pouvoir prétendre au paiement direct de ses factures, le sous-traitant agréé et accepté par le maître d’ouvrage doit respecter une procédure très formalisée. Dans le cadre de cette procédure prévue à l’article 136 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, le maître d’ouvrage dispose-t-il d’un droit de regard sur la demande de paiement du sous-traitant et quelle est son étendue ?

 

Cette procédure, assez contraignante (voir sur ce point notre article), a notamment pour objet de permettre au titulaire du marché de contrôler les demandes de paiement des prestations exécutées par le sous-traitant.

En effet, en faisant d’abord parvenir au titulaire du marché la demande de paiement, ce dernier peut manifester son désaccord en cas de demandes de paiement infondées.

Cette procédure ne fait cependant pas obstacle au contrôle du maître d’ouvrage.

En principe, le maître d’ouvrage ne peut refuser de payer le sous-traitant au seul motif que des malfaçons ont été constatées à la réception des travaux (CAA Lyon, 15 mai 2014, n°12LY22756 ; CAA Versailles, 28 novembre 2013, n°11VE00814).

Mais le Conseil d’Etat a récemment rappelé l’étendue du contrôle exercé par le maître d’ouvrage (CE, 9 juin 2017, n°396358). Ce dernier peut :

Mais aussi s’assurer que les travaux réalisés par le sous-traitant correspondent à ce qui était prévu par le marché (CAA Paris, 24 novembre 2015, n°14PA02484).

 
Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Lauriane Tonani, Juriste