BTP marchés publics, surcoûts

Le BTP, fortement touché par la crise sanitaire, attendait de pied ferme les annonces du gouvernement mercredi 10 juin, à l’occasion de la présentation de la loi de finances rectificative (3ème) pour 2020 (déclaration de Bruno Le Maire lors du compte rendu du conseil des ministres du 10 juin 2020).

Les regards étaient notamment portés vers les mesures concernant les surcoûts liés à la mise en place des règles sanitaires, estimés à 25/30 % selon les professionnels du secteur.

Les annonces concernant ces surcoûts peuvent être classées en 3 catégories (marchés publics de l’Etat, autres marchés et mesures générales).

Elles donnent le ton et la mesure mais la partition est loin d’être écrite !

 

I. Pour les marchés publics de l’Etat et de ses opérateurs

 

Dans une instruction du 9 juin 2020, le premier ministre a présenté aux Ministres et Secrétaires d’Etat une série de préconisations pour la prise en charge des surcoûts, sous la forme d’une « méthode » à mettre en place pour marchés de l’Etat et de ses opérateurs (SNCF, RATP, société du grand Paris).

Dans quels cas appliquer cette méthode ?

Les entreprises ont supporté des coûts durant la période d’interruption du chantier, qu’elles en soient ou non à l’origine.

1er élément marquant : l’instruction ne fait aucune distinction selon la personne à l’origine de l’arrêt. Que l’arrêt des travaux soit lié à un ajournement ou une décision de l’entreprise, la solution est la même pour les surcoûts.

2ème élément marquant : il faudra adapter la méthode au cas par cas, en fonction des caractéristiques de chaque marché, notamment sa durée d’exécution.

 

En revanche, il est prévu que la méthode décrite dans cette instruction ne s’applique pas dans 2 hypothèses :

  • Cette méthode ne s’applique pas si la question des surcoûts est déjà traitée par le contrat (peu importe d’ailleurs de quelle manière c’est-à-dire avec ou sans prise en charge par le maître d’ouvrage). Autrement dit si le contrat précise les conditions de prise en charge ou de non prise en charge des surcoûts, ce sont les règles du contrat qui s’appliqueront.

On pense donc notamment à l’article 18-3 du CCAG Travaux.

  • Cette méthode ne s’applique pas si un accord a déjà été trouvé. Dans ce cas, cet accord reste valable et ne doit pas être remis en cause.

 

Quels sont les surcoûts pris en charge ?

L’instruction distingue les surcoûts liés à la période d’interruption et ceux liés aux nouvelles modalités d’exécution des travaux.

  • Les surcoûts liés à l’interruption des travaux

L’instruction précise les surcoûts pris en charge, tout en apportant immédiatement des limites et en précisant ceux qui restent à la charge des entreprises.

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Quelle est la clé de répartition des surcoûts pris en charge ?

L’instruction évoque une prise en charge en « tout ou partie » et ne fournit donc aucune clé de répartition.

Quelle procédure mettre en place ?

L’instruction insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d’un dialogue et d’une négociation entre les parties. Elle décrit la procédure suivante :

  1. Le maitre d’ouvrage doit, si ce n’est pas déjà fait, faire chiffrer les coûts directs par son cocontractant.
  2. Il doit ensuite mettre en place un « dispositif formalisé » de concertation et favoriser une solution amiable, le cas échéant avec l’aide de la médiation des entreprises ou du comité national ou des comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.
  3. Les parties matérialiseront ensuite un accord (avenant et/ou protocole transactionnel)
  4. Et le maître d’ouvrage paiera rapidement cette dépense supplémentaire.

 

 

  • Les surcoûts liés aux nouvelles modalités d’exécution du chantier

 

L’instruction distingue les coûts directs des coûts indirects.

 

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Quelle procédure mettre en place ?

L’instruction insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d’un dialogue et d’une négociation entre les parties. Elle décrit la procédure suivante :

  • Les surcoûts doivent être tracés et réduits. L’instruction ne le précise pas expressément mais nous comprenons qu’elle favorise le contradictoire pour ce traçage. Elle évoque d’ailleurs un « travail collectif et collaboratif mené par l’ensemble des parties prenantes »

 

  • Le maître d’ouvrage doit ensuite mettre en place un « dispositif formalisé » de concertation et favoriser une solution amiable, le cas échéant avec l’aide de la médiation des entreprises ou du comité national ou des comités consultatifs interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges.

 

  • Les parties matérialiseront ensuite un accord (avenant et/ou protocole transactionnel).

 

II. Pour les autres marchés publics

 

Les annonces sont très restreintes.

Le gouvernement indique avoir demandé aux Préfets de promouvoir des « chartes définissant une approche solidaire des surcoûts entre les entreprises du BTP, les maîtres d’ouvrage, dont les collectivités et bailleurs, et les maîtres d’œuvre ».

L’Etat pourrait financer une partie des surcoûts des collectivités par le biais des dotations (dotation de soutien à l’investissement local DSIL et dotation d’équipement des territoires ruraux DETR).

 

III. Les annonces générales

 

Un comité de suivi est créé pour « objectiver les surcoûts liés aux pertes de rendement sur les chantiers compte tenu de l’application des règles de sécurité sanitaire ».

Ce comité sera piloté par le commissariat général au développement durable (CGDD), en lien avec les fédérations professionnelles. Il a pour objet de donner des références pour la négociation entre maîtres d’ouvrage et entreprises du BTP.

IV. Que doit-on en penser ?

 

Les acteurs qui espéraient trouver une solution au problème des surcoûts liés à la crise du Covid sont clairement déçus, surtout les entreprises.

En effet ces mesures n’ont pas de caractère impératif, ne prévoient pas de clé de répartition et certains surcoûts sont d’ores et déjà identifiés comme ne pouvant pas être indemnisés.

Le contrat sera d’ailleurs souvent plus protecteur pour les entreprises.

Ces annonces mettent cependant en évidence 2 éléments saillants :

  • La nécessaire collaboration entre les parties au contrat pour trouver une solution à plus ou moins long terme et la mise en place d’un dispositif de concertation et de négociation ;
  • La nécessité pour les entreprises de « tracer » les surcoûts indirects liés à la reprise d’activité tout au long du chantier.

Nous l’avions déjà souligné dans un article antérieur, plus que jamais, les entreprises doivent se constituer un solide dossier de réclamation pour obtenir gain de cause.

 

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Même s’il est trop tôt pour chiffrer les conséquences financières de la crise sanitaire, l’entreprise qui rencontre des difficultés dans l’exécution de ses contrats publics a tout intérêt, pour préserver ses droits, à commencer à conserver des preuves et élaborer son dossier d’indemnisation.

 

La crise sanitaire et les mesures d’urgence prises pour y remédier entraînent de multiples difficultés d’exécution des contrats et exposent les entreprises à plusieurs risques : des pénalités, la résiliation pour faute du contrat, la suspension de son exécution, des pertes financières, etc.
Et attention : même si le gouvernement a rapidement déclaré qu’il s’agissait d’un « cas de force majeure » et a adopté des mesures de soutien, il n’y a pas de solution miracle !

  • Tout d’abord, les déclarations du ministre de l’Economie et des Finances n’ont pas ou au mieux, très peu d’effets juridiques. Elles n’assurent donc pas d’être protégé et encore moins indemnisé.
  • Ensuite, des mesures spécifiques ont certes été prises pour protéger les entreprises en cas de difficultés dans l’exécution des contrats publics (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020). Mais si certaines mesures semblent claires, telles que l’absence de sanctions contractuelles et notamment des pénalités de retard, les questions d’indemnisation restent parfois obscures.

 

Par ailleurs, si le dialogue entre cocontractants publics et privés est incité et semble bien mené aujourd’hui, rien ne nous dit qu’il en sera de même dans quelques semaines, voire quelques mois… surtout au moment où les entreprises présenteront leurs réclamations. Aussi, il faut dès à présent :

► Préserver ses droits

Il n’existe aucune mesure dérogatoire pour prolonger les délais de procédure imposés dans les contrats, et notamment dans le CCAG travaux quand le contrat y fait référence. Aussi, il faut absolument respecter ces délais pour informer son cocontractant public (voir sur ce point la fiche pratique : ” Quelle procédure suivre si le contrat ne peut plus être exécuté ?”).

De même, si l’entreprise conteste un ordre de service ou souhaite faire des réserves, il faut le faire dans les délais et dans les formes prévues par le contrat.

Enfin, quand elle demandera une indemnisation, il faudra scrupuleusement respecter la procédure prévue et notamment celle de l’article 50 du CCAG travaux (sauf dérogation dans le CCAP). Dans le cas contraire, la demande sera forclose.

► Se constituer un dossier solide

Aujourd’hui, une entreprise ne peut pas précisément chiffrer les conséquences de cette situation. En revanche, elle peut constituer son dossier. En effet, le risque est qu’au moment où elle pourra présenter une demande d’indemnisation, celle-ci soit constituée dans l’urgence, mal ficelée et soit facilement écartée par le cocontractant public. Ce serait notamment le cas d’un dossier mal rédigé et ne contenant pas les preuves suffisantes pour justifier le préjudice subi. Ou encore si l’argumentaire est basé sur des informations, plannings, et/ou des calculs de coût du préjudice erronés.

Comment faire ? Voici les étapes à respecter :

1) Faire un état précis de l’avancement du contrat au moment du premier impact provenant d’un événement causé par les répercussions du virus.
La mise à jour du planning qui fait partie de l’état d’avancement du contrat servira de référence pour mesurer les retards [1]. Il doit être suffisamment détaillé avec des activités correctement liées.

2) Identifier la cause de chaque événement qui a provoqué une difficulté pour exécuter son contrat (arrêt du chantier, fermeture de site, retard d’exécution, restrictions gouvernementales, manque de main-d’œuvre…).
Et démontrer que les répercussions sur le contrat sont liées aux conséquences de la propagation de la pandémie ou aux mesures prises pour limiter cette propagation.

3) Conserver des preuves irréfutables : courriers, registres, photographies, comptes-rendus de réunion, rapports, mobilisation des ressources…

4) Réaliser une analyse des retards en s’appuyant sur des méthodes éprouvées.
C’est le cas par exemple de la méthode d’analyse forensique décrite dans de nombreux documents comme le protocole Retard et Perturbation du SCL [2] pour les non-spécialistes du planning ou l’AACE® international Recommended Practice No. 29R-03 Forensic Schedule Analysis [3], réservée aux spécialistes en planification.

L’application de cette méthode permet :

  • d’identifier précisément dans le planning du contrat, chaque événement ayant entraîné un retard (celui ou ceux identifiés aux étapes précédentes). Le fait de matérialiser l’évènement dans le planning du contrat établi lors de l’étape 1, fournit des informations sur sa date d’apparition, sa durée et l’état d’avancement du projet au moment où cette perturbation est apparue ;
  • de constituer un planning qui décrit clairement les conséquences et impacts de ces retards sur les autres activités, le chemin critique et la date d’achèvement du projet ;
  • d’établir et proposer un plan d’atténuation du retard, le cas échéant.
  • de démontrer clairement que les événements imprévus rencontrés durant l’exécution du contrat ont affecté, perturbé et/ou modifié le programme avec une incidence en termes de délais et de coûts.

L’application rigoureuse de cette démarche apporte ainsi à l’entreprise des preuves précises et factuelles pour constituer de solides réclamations mais aussi, le cas échéant, pour réfuter une mise en cause de sa responsabilité par le maître d’ouvrage.

Pour conclure, comme le disait Max Abrahamson [4] : « Une partie en litige […] apprendra ces trois leçons (souvent trop tard) : l’importance des enregistrements documentaires [5], l’importance des enregistrements documentaires et l’importance des enregistrements documentaires ».

 

[1] Si aucune mise à jour récente du planning existe, il est nécessaire d’en préparer une pour référence.
[2] Version originale et traduction française : https://www.sclinternational.org/scl-delay-and-disruption-protocol
[3] Peut être téléchargé par les membres de l’AACE International sur https://web.aacei.org/
[4] Ouvrage « Engineering law and The ICE contract » – Traduction libre de la citation.
[5] On entend par enregistrement documentaire toute trace documentaire permettant de relater les faits et de supporter ainsi la charge de la preuve. Il s’agit principalement en construction du contrat et de ses avenants, des courriers, courriels, rapports journaliers, hebdomadaires, mensuels, des procédures et plans émis dans le cadre du chantier, des situations de travaux, des demandes de modifications, des plannings et mises à jour…

 

Sophie Lapisardi, avocate associée, cabinet Lapisardi Avocats et Adrien Magnée, consultant associé, Leynaud et associés

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, vient d’être publiée au JO.

 Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les marchés et une autre pour les concessions.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

I. Quels sont les marchés concernés ?

 

Tous les marchés publics en cours ou conclus durant la période comprise entre :

  • le 12 mars 2020 ;
  • jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

 

Le fait que les marchés conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des marchés conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

 

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation. 

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

III. Les mesures pour la passation des marchés publics

 

III.1. Les mesures pour les procédures en cours

 

  • Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

 

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’acheteur public.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations commandées doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard »).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’acheteur.

 

  • Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

 

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent pas être respectées par l’acheteur public, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’acheteur public. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

 Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’acheteur ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, il pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

 

  • Certains marchés pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des acheteurs (cf ci-dessous point IV.2)

 

III.2. Les mesures pour les procédures de passation à lancer (art.6.2°) b))

 

Le texte prévoit des mesures spécifiques pour la passation de nouveaux marchés, en cas de difficultés d’exécution.

Ainsi, lorsque le titulaire d’un marché est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, l’acheteur pourra conclure un marché de substitution avec un tiers.

 Plusieurs précisions sur cette faculté :

  • Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut justifier l’application de cette mesure :
    • Il faut que les prestations à commander soient nécessaires (elles « ne peuvent souffrir aucun retard ») ;
    • Il faut notamment que l’entreprise ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant) ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur elle une charge manifestement excessive ;
  • Concernant ses conséquences ; aucune des parties n’est fautive :
    • L’acheteur n’engage pas sa responsabilité même si le contrat prévoit une exclusivité ;
    • et ce marché n’est pas passé aux frais et risques de l’entreprise. Autrement dit, elle ne prend pas en charge l’éventuel surcoût de ce marché pour l’acheteur et elle n’en supporte pas les risques.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

IV. Les mesures pour l’exécution des marchés publics

 

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

 

  • Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art.6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (cf point I).

 Mais attention, l’entreprise devra prouver :

  • soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
  • soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive. On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’acheteur avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au titulaire du marché.

 

  • Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter le marché ou tout ou partie d’un bon de commande (art.6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le titulaire du marché ne pourra pas :

  • être sanctionné,
  • se voir appliquer les pénalités contractuelles,
  • ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

 

  • Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le titulaire démontre, notamment :
    • Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
    • Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.
  • Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

 

  • Si l’acheteur résilie le contrat ou annule le bon de commande (art.6-3)

 Il faut que cette résiliation ou cette annulation soit la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Dans ce cas, le titulaire pourra être indemnisé par l’acheteur. Cette indemnisation est toutefois réduite : elle ne couvre que les dépenses engagées qui sont directement liées à l’exécution d’un bon de commande annulé ou du marché résilié.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des marchés (art 4)

Pour les marchés qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’ils pourront être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

De plus, il est précisé que cette prolongation :

  • pourra conduire à dépasser les durées butoirs pour les accords-cadres (délais prévus aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique). La durée totale pourra par exemple aller au-delà du délai de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs ;
  • mais ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

 Remarque : Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des marchés. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ?

Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L2194-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant du marché initial pour les pouvoirs adjudicateurs (article R2194-3 du CCP).

 

IV.3. Les mesures relatives aux conditions financières

  • Pour les marchés à prix forfaitaire (art.6-4)

Si l’acheteur suspend un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il a plusieurs obligations :

  1. Il doit procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.
  2. A l’issue de la suspension, un avenant sera signé. Trois options sont prévues pour cet avenant :
  • Il pourra modifier le contrat si ces modifications sont nécessaires,
  • il pourra prévoir un reprise à l’identique du contrat,
  • ou encore sa résiliation.

 

Et cet avenant devra préciser les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

Remarques :

Il est prévu que l’avenant soit conclu à l’issue de la suspension afin que les parties aient une vision d’ensemble des conséquences liées à la suspension.

Rien n’est prévu sur le montant de l’indemnisation à verser au titulaire du marché : Pour toutes les questions relatives à la suspension d’un marché de travaux à l’initiative du maître d’ouvrage, nous vous renvoyons à notre article.

 

  • Les avances

 Le texte prévoit deux assouplissements :

  • Les acheteurs peuvent modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Un avenant sera nécessaire.
  • Les acheteurs ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché (dérogation à l’article R2191-8 du CCP).

 

 

Cet article a été mis à jour à la suite de la publication de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 relative aux mesures d’adaptation des contrats publics en période de Covid-19.
Le Cabinet a commenté les conséquences de cette ordonnance sur : les marchés publics , les concessions  et les procédures de passation.

 

Dans nos précédents articles, nous avons évoqué la question de l’interruption, par l’entreprise, des travaux en raison des conséquences, sur son organisation, du Covid-19 (voir fiches 1 et 2).

La question est ici différente : qu’en est-il si c’est le maitre d’ouvrage qui souhaite suspendre le chantier ?

 

A ce jour, pas d’obligation générale et absolue de fermer les chantiers

Les français sont confinés chez eux : le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 interdit par principe tout déplacement en dehors de son domicile jusqu’au 31 mars 2020, sauf certains cas limitatifs.

Pour autant, le Premier ministre a rappelé mardi 18 mars au soir que cette mesure de confinement « n’interdit pas le travail » de manière générale et absolue.

Et l’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux contrats publics n’a rien imposé de tel non plus.

Cette position semble cohérente avec la possibilité prévue par le décret de se déplacer pour effectuer les « trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle » (article 1 1° du décret n°2020-260 du 16 mars 2020).

Le Premier Ministre a donné une première grille de lecture pour savoir quelle activité est autorisée :

  • Si le télétravail n’est pas possible ;
  • Si les gestes-barrière et l’ensemble des consignes permettant d’éviter la contamination peuvent être respectées.

A ce jour, même si plusieurs fédérations professionnelles appellent de leurs vœux la fermeture des chantiers, aucune interdiction générale et absolue ne s’impose aux maîtres d’ouvrage.

Chaque opération de travaux va donc devoir faire l’objet d’une appréciation au cas par cas de la part du maître d’ouvrage et des entreprises.

Je suis maître d’ouvrage, comment savoir si je dois suspendre ou arrêter le chantier ?

 Une seule chose est certaine : la situation actuelle est inédite et l’attitude du maître d’ouvrage doit répondre à trois règles d’or : dialoguer, anticiper puis décider

 

 

Quelles conséquences financières va avoir chaque décision ?

 

Pour l’heure, il est très délicat de déterminer avec précision les préjudices qui pourront être indemnisés dans chaque situation.

En effet, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoit un seul cas d’indemnisation concernant les marchés publics : en cas de résiliation du contrat ou d’un bon de commande (article 6 3° de l’ordonnance).

Et l’épidémie de COVID-19 donnera certainement lieu à une jurisprudence abondante.

En l’état de la jurisprudence actuelle – et parfois ancienne car la force majeure se présente rarement – l’entrepreneur pourrait prétendre aux indemnités suivantes :

 

 

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Crédit photo illustration  : Photo by Kuan Fang on Unsplash

 

Avant de lire cette fiche, il faut vérifier que votre situation correspond bien à une hypothèse de force majeure. Vous trouverez cette information dans la fiche n°1.

 

Pour les marchés publics 

Attention : il faut vérifier les clauses de votre contrat : le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) peut déroger au cahier des clauses administratives générales (CCAG). Si ce n’est pas le cas, voici ce que prévoient les CCAG travaux, fournitures courantes et services (FCS) et prestations intellectuelles (PI).

 

1. Pour les marchés publics de travaux

Les règles à respecter sont prévues aux articles 18.3 et 19.2.2. du CCAG Travaux de 2009. Elles concernent notamment les hypothèses d’ajournement de travaux décidé par le maître d’ouvrage, de retard dans l’exécution, ou d’impossibilité de commencer ou poursuivre les travaux en raison de circonstances imprévues.

L’entreprise doit immédiatement informer le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre. Elle doit le faire par écrit. Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il faut notifier cette information. Si le courrier recommandé est imposé, n’hésitez pas à l’accompagner d’un mail.

Avec cette information, l’entreprise doit demander une prolongation des délais d’exécution ou un report.

Ensuite c’est au maître d’œuvre d’agir : il doit envisager la durée de la prolongation ou le report et demander l’avis à l’entreprise. Le maître d’œuvre présente ensuite sa proposition au maître d’ouvrage qui prend une décision et la notifie à l’entreprise.

Voici la procédure en schéma :

 

*MOA = maître d’ouvrage / MOE = maître d’œuvre

 

2. Pour les marchés publics de fournitures courantes et services ou pour les marchés de prestations intellectuelles

 

La procédure à suivre est prévue aux articles 13.3 de ces deux CCAG de 2009.

Les CCAG prévoient que si le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution en raison d’un cas de force majeure, le cocontractant public doit prolonger le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel, c’est-à-dire qu’aucune pénalité ne pourra être appliquée mais que l’entreprise devra respecter ce délai.

Pour bénéficier de cette prolongation, l’entreprise doit respecter la procédure suivante :

  • Elle doit signaler à l’acheteur public le ou les évènement(s) qui justifient qu’elle ne puisse pas respecter le délai d’exécution prévu au contrat.

 

Attention :

  • Elle doit le faire dans un délai maximum de 15 jours à compter de ce ou ces évènements. Ce délai est réduit si le marché doit se terminer avant ces 15 jours.
  • La demande doit toujours être faite avant l’expiration du délai contractuel d’exécution des prestations.

L’entreprise doit indiquer à l’acheteur public la durée de la prolongation demandée. Le marché prévoit les conditions dans lesquelles il faut notifier cette information. Si le courrier recommandé est imposé, il ne faut pas hésiter à l’accompagner d’un mail.

  • Ensuite, l’acheteur public a quinze jours, à compter de la date de réception de la demande de l’entreprise, pour lui notifier sa décision.

 

La demande de prolongation ne peut pas être refusée dans deux cas :

 

  • Si l’entreprise ne peut pas exécuter les prestations en raison d’un ordre de réquisition ;
  • Si l’entreprise ne peut pas exécuter les prestations parce qu’elle est mobilisée sur un marché conclu en urgence impérieuse en raison de circonstances imprévisibles. Attention toutefois : cette règle ne s’applique pas si le marché a lui-même pour objet de répondre à une situation d’urgence impérieuse résultant de situations imprévisibles.

Dans ces deux cas exceptionnels, la durée d’exécution du marché est prolongée de la durée nécessaire à la réalisation des prestations réalisées sur réquisition ou pour les besoins du marché passé en urgence impérieuse.

Voici la procédure en schéma :

 

Pour les concessions 

Les contrats signés ces dernières années prévoient généralement cette hypothèse de force majeure et une procédure particulière pour informer les autorités concédantes.

Il faut la respecter à la lettre.

Si aucune procédure n’est prévue, il est recommandé d’adresser un mail + un courrier recommandé avec accusé de réception pour informer l’autorité concédante de l’arrêt des prestations.

Là encore, le dialogue entre les parties au contrat sera primordial.

 

 

Dans tous les cas, nous vivons actuellement une situation inédite qui va nous confronter à des situations inédites. Il est certain que la loyauté et la bonne foi des parties seront un atout pour l’affronter et le cas échéant, pour faire face à un différend.

 

Entreprises, acheteurs publics, autorités concédantes, vous souhaitez être conseillés ? Le cabinet LAPISARDI AVOCATS s’est organisé pour répondre à vos demandes.

Contactez-nous par mail : contact@lapisardi-avocats.fr 

 

L’entreprise peut être confrontée à plusieurs problèmes qui l’empêchent d’exécuter ses prestations et donc son contrat public (salariés en quarantaine, en arrêt maladie, ayant exercé leur droit de retrait sans possibilité d’aménager les conditions de travail, difficultés d’approvisionnement…)

 

Quels sont les risques ?

S’agit-il d’un cas de force majeure ?

Le Ministre de l’Economie et des Finances a déclaré que pour les marchés publics de l’Etat, le virus sera considéré comme un « cas de force majeure ». Et l’une des conséquences est que les pénalités, notamment de retard, ne seront pas appliquées.

Attention toutefois :

  • Les autres acheteurs publics peuvent avoir une analyse juridique différente (justifiée ou non) ;
  • Même pour les marchés de l’Etat, les entreprises devront constituer un solide dossier pour pouvoir faire jouer la force majeure.

On se trouve dans un cas de force majeure quand 3 conditions sont réunies :

  1. L’évènement (ici le covid-19) doit être extérieur aux parties ; cette condition est réunie.

 

  1. Ses conséquences doivent être imprévisibles au moment de la signature du contrat ; cela semble être le cas. La question pourra se poser pour des contrats conclus récemment, alors que son existence était déjà connue.

 

  1. Et l’évènement doit être « irrésistible » ; c’est-à-dire qu’en raison de cet événement, l’exécution des obligations contractuelles est impossible, provisoirement ou définitivement. C’est la condition qui pose en général, le plus de difficultés et entraîne des contestations. Il faut que l’entreprise démontre :
    1. Qu’elle n’a pas d’autre moyen pour exécuter ses prestations (ex : adaptation des conditions de travail, autre canal pour se fournir …) ;
    2. et que le fait de ne pas pouvoir exécuter le contrat est bien lié au virus :

C’est la raison pour laquelle les entreprises doivent – plus que jamais – constituer un solide dossier.

 

Quelles sont les options possibles en cas de force majeure ?

Si l’entreprise ne peut pas ou plus exécuter son contrat, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut prendre deux décisions :

  • Soit suspendre l’exécution des prestations;

Dans ce cas, il ne doit pas appliquer de pénalités.

  • Soit résilier le contrat pour force majeure.

L’entreprise n’a pas la possibilité de résilier elle-même le contrat pour ce motif (sauf si le contrat l’autorise). Mais elle peut demander à l’acheteur public ou l’autorité concédante de le faire et solliciter une indemnisation en cas de refus (cf ci-dessous).

 

Que doit faire l’entreprise ?

 

Immédiatement

  • Vérifier son contrat: que prévoit-il en cas de force majeure ?

Pour les marchés publics, il ne faut pas oublier de vérifier le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable. Dans la fiche n°2 de cette série, vous trouverez les procédures prévues aux CCAG travaux, fournitures courantes et services (FCS) et prestations intellectuelles (PI).

Pour les concessions, le contrat prévoit, en général, une procédure particulière.

Dans tous les cas, il faut respecter la procédure à la lettre.

 

  • Informer votre cocontractant public en suivant la procédure prévue au contrat, le cas échéant.

 

  • Constituer des preuves afin de démontrer que vous ne pouvez plus exécuter les prestations et que le Covid-19 en est bien responsable (ex : arrêt de travail de vos salariés, fournisseurs défaillants etc…). il faut demander des attestations, conserver tous les éléments nécessaires pour vous justifier si besoin.

Puis,

  • Etablir des constats contradictoires et un inventaire avec son cocontractant public.

 

  • Si l’entreprise souhaite résilier le contrat et qu’elle l’a demandé sans succès à son cocontractant public, elle pourra être indemnisée. Cette indemnisation sera toutefois très limitée : elle ne portera que sur les pertes subies, à condition bien sûr de démontrer qu’elles sont liées au Covid-19. L’entreprise ne pourra obtenir aucune autre indemnité (ex : aucune indemnité n’est possible pour la perte du bénéfice).

 

 Et quand la situation permettra de reprendre l’exécution du contrat,

Il faudra reprendre le plus vite possible ou adapter la reprise en concertation avec le cocontractant public.

 

Que doit faire l’acheteur public et l’autorité concédante ?

Un mot d’ordre : le dialogue !

Les acheteurs/concédants devront communiquer avec leurs prestataires privés pour trouver des solutions.

Mais ils devront aussi veiller à disposer d’un solide dossier de l’entreprise pour justifier la force majeure (cf ci-dessus).

 

Attention ! en cas de différend avec le cocontractant public,

l’entreprise doit respecter les règles de procédure prévues par son contrat.

Dans les CCAG FCS et PI notamment, il faut adresser une réclamation dans un délai de 2 mois à compter du différend.

 

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