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La réforme des règles relatives au domaine public (étape 1)

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Le domaine public est une source importante de recettes pour les personnes publiques et notamment les collectivités territoriales. En effet, tout occupant ou usager doit, en principe, payer une redevance pour l’occuper ou l’utiliser : qu’il s’agisse du vendeur de journaux dans son kiosque, du restaurateur qui y installe sa terrasse, du concessionnaire de service public ou du titulaire de marché de partenariat.

Pourtant, il n’existait pas, jusqu’à présent, d’obligation de mise en concurrence et de publicité préalables pour l’attribution de ces titres.

Sous l’influence de l’Union Européenne et, plus particulièrement de la décision de la CJUE du 14 juillet 2016, « Promoimpresa » imposant une transparence dans l’attribution des titres domaniaux, l’article 34 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 a habilité le gouvernement à modifier les règles relatives à la propriété des personnes publiques par ordonnance. En effet, elle avait établi une feuille de route précise, incitant notamment à adopter une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables (voir notre article sur ce point).

Partant, l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques consacre cette obligation tout en prévoyant des exceptions ; elle prévoit également une clarification des règles relatives à la gestion du domaine afin d’optimiser la valorisation des propriétés publiques.

 

Certains titres domaniaux doivent faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence

 

Le principe est désormais que l’occupation ou l’utilisation du domaine public en vue d’une « exploitation économique » doit donner lieu à des mesures de publicité et de mise en concurrence. Cette notion est large ; a priori seules les activités des associations ou d’intérêt public pourraient y échapper. De plus, plusieurs exceptions sont prévues.

 

 

De manière logique la cession du titre et des droits réels résultant du titre est également affectée puisqu’il est désormais prévu qu’elle ne sera pas possible si le respect des obligations de mise en concurrence s’y oppose, c’est-à-dire si les conditions de la consultation préalable sont de nature à être remises en cause par la qualité du cessionnaire (art. 2122-7 et 2341-1 du CG3P et art. 1311-3 du CGCT). On peut noter que le texte ne prévoit pas, comme en matière de marchés publics ou de concessions, la possibilité de céder à une société issue d’une restructuration du titulaire précédent.

 

La durée des titres

 

En conséquence, la durée de l’autorisation doit être limitée à ce qui est nécessaire pour « assurer l’amortissement des investissements et permettre une rémunération de l’occupant ainsi qu’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis ». Par cette formulation, le régime des conventions d’occupation du domaine public se rapproche de celui des concessions.

 

Le calcul du montant de la redevance est précisé pour les contrats de la commande publique

 

En principe, toute occupation ou utilisation privative du domaine public doit donner lieu au versement d’une redevance (article L2125-2 du CG3P). Aucune règle particulière n’existait quand il s’agissait d’en fixer le montant pour une occupation ou une utilisation liée à l’exécution d’un contrat public (par exemple pour construire un parc de stationnement et l’exploiter). Il fallait tenir compte, comme pour n’importe quel titre, « des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation » (article L.2125-3 du CG3P). Or, quand un concessionnaire finance, parfois exclusivement, la construction d’un ouvrage pour l’exploiter ou exploiter un service, la notion « d’avantages » est toute relative… Cette règle générale pouvait ainsi conduire à des flux financiers croisés entre la personne publique et son cocontractant uniquement destinés à « refacturer » la redevance, au surplus assujetti à la TVA.

Désormais, le montant de la redevance liée à l’exécution d’un contrat de la commande publique devra être déterminé au regard de l’économie générale du contrat.

Il est même prévu que l’autorisation soit gratuite quand le contrat « s’exécute au seul profit de la personne publique ». Reste à savoir ce qu’il faut entendre par « seul profit »…

 

L’assouplissement de la gestion du domaine public des personnes publiques

 

1.Il est désormais possible de délivrer un titre d’occupation sur une dépendance du domaine privé par anticipation à son incorporation dans le domaine public

Prenons l’exemple d’une commune qui vient de lancer des travaux pour la construction d’un bâtiment destiné en partie, à accueillir ses services municipaux. Elle souhaite rentabiliser le rez-de-chaussée en permettant par exemple l’occupation par un restaurateur. Auparavant, elle devait attendre que les travaux soient achevés pour que le bien fasse partie du domaine public. Désormais, elle pourra délivrer un titre d’occupation avant même la fin de travaux.

 

Il faudra toutefois que cette incorporation au domaine public intervienne dans un délai de 6 mois à compter de la délivrance de cette autorisation et que les conditions en cas de non incorporation du bien soient prévues.

 

2.Il est possible de vendre un bien alors même que celui-ci fait encore partie du domaine public

La loi Sapin 2 avait facilité les opérations immobilières pour l’Etat (voir notre article). C’est désormais également chose faite pour les collectivités territoriales.

Prenons l’exemple d’une commune qui abrite une crèche communale dans un bâtiment destiné à être vendu et qui souhaite déplacer ce service public dans un nouveau bâtiment en cours de réalisation. En principe, elle doit suivre la procédure chronologique suivante :

 

 

Autrement dit, avec ce principe elle doit attendre que la crèche ait quitté les lieux pour prononcer le déclassement du bien et ensuite le vendre. Elle ne peut donc pas disposer du prix de la vente pour financer les nouveaux locaux tant que le service municipal occupe le bâtiment pourtant destiné à être vendu.

Désormais, la commune pourra anticiper le déclassement et la vente d’un bien alors même qu’il est toujours affecté au service public ou à l’usage du public.

 

 

L’acte de vente devra prévoir :

  • une clause par laquelle la vente sera résolue (annulée rétroactivement), si la désaffectation ne s’opère pas dans ce délai ;
  • les conditions de la libération de l’immeuble par le service public ou la reconstitution des espaces affectés à l’usage direct du public.

 

3.Il est possible de s’engager à vendre un bien alors même que celui-ci fait encore partie du domaine public

Dans les hypothèses où la commune souhaiterait, par exemple, vendre un bien affecté à l’usage d’un service public et toujours utilisé par ce service, mais qu’un déclassement par anticipation ne serait pas opportun, elle peut toujours signer une promesse synallagmatique de vente.

 

 

Il faut toutefois que la promesse synallagmatique prévoit (et ce, à peine de nullité) :

  • des clauses précisant que l’engagement de la personne publique propriétaire reste subordonné à l’absence, après la signature de la promesse, d’un motif tiré de la continuité des services publics ou de la protection des libertés auxquels le domaine en cause est affecté qui imposerait le maintien du bien dans le domaine public ;
  • et que l’indemnité prévue en l’absence de cession n’excède pas le remboursement des dépenses engagées par le bénéficiaire de la promesse et « profitant à la personne publique propriétaire ».

 

Cette restriction de l’indemnisation réduit toutefois l’intérêt de cet assouplissement car un promoteur qui réalise des études pour la conception d’un ensemble immobilier ne pourra pas en être indemnisé.

 

4.La régularisation de certaines cessions irrégulières

L’ordonnance vient également régulariser les cessions antérieures intervenues sans déclassement préalable, sous certaines conditions (article 12).

 

5. Une dérogation à l’interdiction de cession gratuite du domaine mobilier de l’Etat est consacrée

Alors qu’en principe il n’est pas possible de céder un bien du domaine public gratuitement ou à un prix inférieur à sa valeur vénale en raison de l’interdiction de consentir des libéralités, il est désormais possible de procéder à une cession gratuite de biens meubles du ministère de la défense au profit d’Etats étrangers. Il peut s’agir de matériels de guerre et assimilés lorsqu’ils contribuent « à une action d’intérêt public, notamment diplomatique, d’appui aux opérations et de coopération internationale militaire » ;

 

 

Ainsi, l’ordonnance du 19 avril 2017, dont l’entrée en vigueur est prévue au 1er juillet 2017, met en conformité le droit national avec le droit européen et améliore la gestion du domaine des personnes publiques. Le gouvernement n’a toutefois pas intégralement épuisé l’habilitation qui lui a été donnée par l’article 34 de la loi Sapin 2, notamment en ce qu’elle ne soumet pas les transferts de propriété des collectivités territoriales à une mise en concurrence et une publicité préalables. La seconde partie de la réforme est donc attendue d’ici la fin de l’année.

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Anne Villalard, stagiaire (Master II Pro Droit public des affaires à Paris I).

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Contrats publics : quels recours en cas de déclaration sans suite ?

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Dans une décision du 31 janvier 2017 (TA Amiens, 31 janvier 2017, n° 1500767 et 1500768), le tribunal administratif d’Amiens vient apporter des précisions sur les recours possibles en cas de déclaration sans suite d’une procédure de passation d’un contrat public.

Dans cette affaire, un groupement de commande avait lancé une procédure négociée en vue de l’attribution d’un marché. La société requérante avait d’abord vu son offre rejetée. Puis, après l’introduction de son recours, l’acheteur public avait décidé de déclarer sans suite la procédure de passation pour un motif d’intérêt général tenant à son irrégularité et, finalement, d’en relancer une nouvelle ayant le même objet.

Cette affaire est l’occasion pour le juge de faire une nouvelle application du recours Tarn-et-Garonne et de rappeler les conditions d’indemnisation pour éviction.

 

I.  Il est impossible de demander l’annulation de la décision par laquelle l’administration déclare sans suite une procédure de passation d’un contrat public

 

C’est, à notre connaissance, la première fois, depuis la jurisprudence Tarn-et-Garonne (cf. infra), qu’une juridiction se prononce sur la recevabilité d’une demande d’annulation d’une décision déclarant sans suite une procédure.

 

Pour mémoire, jusqu’en 2007, les candidats évincés ne pouvaient pas demander l’annulation du contrat. Ils ne pouvaient former qu’un recours en annulation contre les actes détachables du contrat (par exemple : rejet de l’offre, délibération autorisant la signature du contrat).

Par la suite, seuls les candidats évincés se sont vus reconnaître la possibilité de contester la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses dans le délai de deux mois à compter de la publicité de la conclusion du contrat (CE, 16 juillet 2007, Tropic, n° 291545). Cette possibilité a ensuite été étendue à tout tiers susceptible d’être lésé de façon directe et certaine par le contrat conclu ou par certaines de ses clauses (CE, 4 avril 2014, Dpt du Tarn et Garonne, n° 358994). En revanche, la reconnaissance de ce recours de pleine juridiction aux tiers leur a fermé le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat dont l’illégalité ne peut désormais être soulevée que devant le juge du contrat.

 

En l’espèce, le tribunal administratif d’Amiens devait statuer sur le point de savoir si un recours pour excès de pouvoir (cad annulation) est toujours possible contre la décision déclarant sans suite une procédure alors que pas définition, aucun contrat n’a été signé. Le juge répond par la négative en considérant qu’il n’y a aucun recours possible :

« compte tenu de la possibilité offerte à un concurrent évincé de pouvoir contester la validité d’un contrat dans le cadre du recours de pleine juridiction ouvert par la décision précitée et de la possibilité dont il dispose de remettre en cause à cette occasion la régularité des actes détachables de ce contrat, ce dernier n’est plus recevable à en demander directement l’annulation au juge du contrat ; qu’une telle solution est applicable y compris dans le cas où, comme en l’espèce, le marché n’a finalement pas été signé après que le pouvoir adjudicateur a déclaré sans suite la procédure d’appel d’offres ; qu’il suit de là que les conclusions présentées par la requérante et tendant à l’annulation de la décision de la commission d’appel d’offres, de celle rejetant son offre et de « toutes les décisions relatives à la passation du contrat de prestations de services querellé » doivent être rejetées comme irrecevables ».

 

II.  Le candidat irrégulièrement évincé peut, sous certaines conditions, être indemnisé de son préjudice et notamment de son manque à gagner

 

Le tribunal administratif rappelle que, sous certaines conditions, un candidat peut obtenir une indemnisation de son préjudice lié à son éviction irrégulière.

  • S’il avait des chances sérieuses d’emporter le marché il pourra être indemnisé de son manque à gagner.

  • En revanche, s’il avait une simple chance de remporter le marché, seuls les frais engagés pour la présentation de l’offre pourront lui être remboursés.

En tout état de cause, le candidat ne pourra pas être indemnisé si le pouvoir adjudicateur renonce à conclure un contrat pour un motif d’intérêt général.

 

Dans cette affaire, à la suite de l’introduction du recours, le groupement de commande a découvert des irrégularités affectant la procédure de passation et a décidé de mettre fin à la procédure en la déclarant sans suite. Le tribunal administratif considère (de manière tout à fait classique) que « l’objectif de ne pas conclure un contrat illégal » est un motif d’intérêt général ce qui exclut toute indemnisation du requérant.

 

Dès lors, une déclaration sans suite justifiée rend vain tout recours.

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Anne Villalard, stagiaire en Master II Pro Droit public des affaires (Paris I)

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Marchés publics : Qu’est-ce qu’une offre inacceptable ?

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La réponse à cette question est essentielle car une offre inacceptable peut ou doit, selon les procédures, être rejetée par l’acheteur public. (Voir notre article sur les conditions de régularisation des offres)

Le Décret sur les marchés publics précise que l’offre inacceptable est celle « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure » (Article 59 – Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Faut-il en déduire qu’une offre est inacceptable au seul motif qu’elle excède le budget annuel de l’acheteur ou une simple estimation interne ?

La réponse est négative : une offre inacceptable est une offre que l’acheteur public n’est pas en mesure de financer (QE n° 21407 rep. Min. publiée au JO Sénat du 22 septembre 2016).

Ainsi une offre supérieure de 25% à l’estimation du montant du marché ne peut être, de ce seul fait, regardée comme inacceptable (CE, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n°346665).

Face à une offre supérieure à l’estimation qu’il a faite, l’acheteur public doit donc rester prudent :

  • Il ne pourra pas, automatiquement, la rejeter ;
  • Et devra prouver qu’il est en mesure ou au contraire,dans l’incapacité de la financer.

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Laure Bouscayrol, stagiaire en Master II Pro Construction, urbanisme et contrats (Paris I)

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La délégation de service(s) public(s) est un contrat à géométrie variable

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Alors que la réforme des marchés publics est venue renforcer le principe d’allotissement, le Conseil d’Etat vient d’emprunter le chemin inverse pour les délégations de service public (DSP) en validant :

Dans cette affaire, la communauté urbaine du Grand Dijon (CUGD) avait lancé une procédure pour la passation portant sur « l’exploitation des services de la mobilité » regroupant les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière.

Trois sociétés, qui estimaient que ce périmètre trop large de la délégation de service public les avait dissuadées de présenter leur candidature, ont attaqué la procédure en référé précontractuel.

La consécration du principe d’une DSP multi-services

Le Conseil d’Etat constate tout d’abord qu’« aucune disposition législative ou principe général, n’impose aux collectivités qui désirent confier à un opérateur la gestion de services publics dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ». Il est vrai que le principe de l’allotissement ne concerne que les marchés publics et non les concessions et les DSP.

Toutefois, si le principe est effectivement affirmé, deux tempéraments sont immédiatement apportés afin de ne pas méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence :

  • le périmètre ne doit pas être manifestement excessif ;
  • et il n’est pas possible de réunir au sein d’une même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux.

La DSP de la CUGD est validée car le juge considère que « les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière, qui concourent à l’organisation de la mobilité des habitants sur le territoire de la communauté urbaine présentent entre eux un lien suffisant » et que la CUGD pouvaient ainsi les confier à un même prestataire « afin d’assurer une coordination efficace entre les modes de transport et de stationnement, dont une partie significative des usagers est identique ».

Nous le voyons, plusieurs pistes sont avancées pour justifier du lien suffisant entre les services publics :

  • Le fait que ces services poursuivent le même objectif ;
  • Et qu’ils aient une part significative d’usagers en commun.

La possibilité de mettre à la charge du délégataire des prestations accessoires qui présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation 

En outre, les requérants soutenaient que l’autorité délégante avait mis à la charge du délégataire des services et paiements étrangers aux services publics : certaines missions de vérification de la performance et du fonctionnement des transports, des prestations d’assistance à maitrise d’ouvrage du projet Prioribus, et de maîtrise d’œuvre pour le déploiement de certains matériels (violation de l’article L. 1411-2 du CGCT aujourd’hui notamment  article 30 et article 31 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016).

Mais le Conseil d’Etat rejette également ce moyen en affirmant que « ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une convention de DSP mette à la charge du cocontractant des prestations accessoires dès lors qu’elles présentent un caractère complémentaire à l’objet de la délégation ».

Voici un arrêt qui ouvre de nouvelles perspectives aux personnes publiques notamment dans le domaine de la mobilité et des villes intelligentes.

Pour les entreprises en revanche, elle complique la donne. En effet, l’exploitation de certains services publics peut être confiée par le biais d’un marché public ou d’une délégation de service public selon que la personne publique transfère ou non le risque d’exploitation. Aussi, selon les cas, ces opérateurs économiques devront soit présenter une offre pour un service public (marché public), soit répondre à une DSP multi-services publics avec la plupart du temps l’obligation de se présenter en groupement avec d’autres entreprises.

En somme, les entreprises doivent, elles-aussi, se préparer à devoir présenter des offres à géométrie variable.

Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

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Marchés publics : une offre irrégulière doit-elle être obligatoirement rejetée ?

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Les offres ne respectant pas les exigences des documents de la consultation sont irrégulières et doivent, en principe, être rejetées [1].

Ce principe déjà clairement énoncé par l’ancien code des marchés publics (CMP) a été réaffirmé par la réforme des marchés publics[2].

Toutefois, dans certains cas, la personne publique peut accepter d’analyser et de classer une offre malgré l’absence de diligences ou de documents exigés par le règlement de la consultation[3].

C’est ce que rappelle la Cour administrative d’appel de Bordeaux pour les faits suivants : dans le cadre de la passation d’un marché public d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la création d’une installation de stockage de déchets, le pouvoir adjudicateur avait imposé une visite obligatoire du site objet du marché (CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n°14BX02425).

Une des entreprises candidates n’avait pas effectué cette visite et son offre, qui proposait le prix le plus bas, avait été analysée et classée.

Bien que cette société n’ait pas obtenu le marché, le classement de son offre avait eu pour conséquence de modifier la notation du critère prix de toutes les autres offres (la formule de calcul étant basée sur l’offre la moins chère).

Plusieurs candidats évincés ont estimé que cette offre était irrégulière en raison de l’absence de visite obligatoire et que, par conséquent, elle aurait dû être rejetée sans être classée.

Par l’arrêt commenté, la Cour de Bordeaux confirme un assouplissement de la valeur obligatoire et de la primauté du règlement de la consultation[4] :

Le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé de rejeter une offre ne respectant pas les documents de la consultation si les éléments demandés ne sont pas utiles à l’appréciation de l’offre.

L’appréciation de l’utilité d’une information ou d’une pièce exigée par le règlement de la consultation relève de l’appréciation du juge. A titre d’exemple, ont été considérés comme n’étant pas des éléments utiles des informations accessibles publiquement à toutes personnes[5];

De plus, rappelons que  la personne publique peut toujours, sous certaines conditions, demander à l’entreprise ayant déposé une offre irrégulière de la régulariser[6]. Voir sur ce thème notre article

Article rédigé par Alexandre Delavay, juriste et Sophie Lapisardi, avocat associée, Spécialiste en droit public

 

[1] Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

[2] Article 59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016

[3] CE, 22 décembre 2008, Ville de Marseille, n°314244

[4] CE, 23 juin 2010, Cne de Chatel, n°336910

[5] CE, 22 décembre 2008 préc.

[6] Article 59-I décret précité

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Est-il possible de cesser d’exécuter un contrat public si l’administration ne paye pas ?

Est-ce que le titulaire d’un contrat public (marché public, concession…) peut arrêter d’exécuter ses obligations contractuelles si son cocontractant, administration, ne le paye pas ou plus ?

La réponse ressemble un peu à une valse à trois temps : Non, mais oui, mais non.

Explications :

Nous mettrons immédiatement de côté l’hypothèse d’une absence de paiement résultant d’une violation des propres obligations contractuelles de l’entreprise auquel cas toute décision d’interrompre l’exécution du contrat est non seulement interdite, mais aggraverait sa situation.

Si aucune faute ne peut lui être reprochée, la règle, rappelée et appliquée récemment par le Conseil d’Etat est la suivante :

En principe, il n’est pas possible de rompre les relations contractuelles :

« Le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir de manquements ou de défaillances de l’administration pour se soustraire à se propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat ».

Le principe est donc clair : subir dans un premier temps, sachant qu’il sera toujours possible d’être rapidement indemnisé par le biais d’un référé provision, voire même d’obtenir du juge (du fond) qu’il prononce la résiliation aux torts de la personne publique.

Une exception existe mais est soumise à trois conditions cumulatives ; Il est possible de cesser d’exécuter le contrat et d’y mettre fin :

  1. Si le contrat le prévoit expressément ;

  2. Et s’il ne concerne pas l’exécution d’une mission de service public ;

  3. Et enfin, si l’administration n’a pas invoqué un motif d’intérêt général justifiant selon elle, la poursuite des relations contractuelles.

En effet, avant de mettre fin aux relations contractuelles, le cocontractant devra avoir mis à même la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public.

Par exemple, pour un marché de fourniture de matériel médical, la personne publique pourrait soutenir que le matériel fourni est indispensable au bon fonctionnement du service hospitalier et s’opposer ainsi à l’application de la clause permettant à son cocontractant de résilier le contrat.

Or, si l’administration invoque un motif d’intérêt général, le cocontractant doit obligatoirement poursuivre l’exécution du contrat sous peine de voir le contrat être résilié à ses torts exclusifs et ce, même si le motif n’est pas justifié.

Si l’envie venait à l’entreprise de ne pas exécuter ses obligations, l’Administration pourrait appliquer des pénalités et si ce n’est pas suffisant, saisir le juge des référés afin qu’il fasse injonction au cocontractant d’exécuter son contrat sous peine d’une astreinte.

Cette situation – bien désagréable – ne serait toutefois que passagère car l’entreprise pourrait alors contester devant le juge le motif d’intérêt général qui lui est opposé afin d’obtenir la résiliation du contrat et en tout état de cause, une indemnisation de son préjudice, y compris très rapidement par le biais d’un référé-provision.

Récemment, le Conseil d’Etat a sanctionné un cocontractant qui n’exécutait plus son contrat au motif que l’Administration ne payait pas son sous-traitant. En effet, aucune stipulation de son contrat ne l’autorisait à le faire. Le juge lui ordonne de reprendre l’exécution du contrat avec une astreinte de 2000 euros par jour de retard (CE, 19 juillet 2016, CH Andrée Rosemon, n° 399178).

En sens inverse, il a été jugé qu’une société avait parfaitement pu rompre ses relations contractuelles avec son cocontractant, le MUCEM, pour défaut de versement des loyers de location du matériel mis à sa disposition. En effet, son contrat le prévoyait, il ne concernait pas l’exécution du service public et l’établissement public n’avait jamais invoqué un motif d’intérêt général avant la résiliation par la société (CAA Nancy 2 avril 2015, Grenke Location n° 14NC01916).

On le voit, la prudence est de mise… pour les deux parties :

  • Cesser d’exécuter ses obligations contractuelles quand l’administration est son cocontractant n’est possible que dans des cas limités ;
  • Mais l’administration s’expose de son côté, à indemniser intégralement son cocontractant, voire même à ce que le contrat soit résilié par le juge à ses torts exclusifs.

Dans ces situations, la palette d’intervention du juge des référés permet à chacune des parties d’obtenir rapidement une décision.

 

Sophie Lapisardi, avocat associé, Spécialiste en droit public

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Contentieux : Un an maximum pour attaquer une décision administrative individuelle

Le Conseil d’Etat ajoute une condition quant au délai de recours pour contester une décision administrative individuelle : alors que le code de justice administrative prévoit qu’aucun délai ne court pour attaquer les décisions notifiées sans mention des voies et délais de recours (article R.421-5 du CJA), le Conseil d’Etat enferme le recours contre ces décisions dans un délai « raisonnable » d’un an maximum (CE, 13 juillet 2016, N°387763).

Les faits étaient les suivants : le requérant contestait un arrêté lui concédant une pension de retraite auquel il reprochait l’absence de prise en compte de certains éléments de calcul et ce, 22 ans après sa notification. Il justifiait la recevabilité de son recours par le fait que la notification de cette décision ne contenait aucune indication sur la juridiction compétente pour connaître du recours contentieux.

En application des règles fixées par le code de justice administrative, son recours était effectivement recevable.

En effet, l’article R.421-5 du code de justice administrative précise que « les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ».

Toutefois, le Conseil d’Etat rejette le recours en ajoutant une nouvelle condition : une décision, bien que notifiée sans mention des voies et délais de recours, ne peut en tout état de cause, pas faire l’objet d’un recours juridictionnel « au-delà d’un délai raisonnable », délai qu’il fixe à un an maximum à compter :

– soit de la notification de la décision ;

– soit de la date à laquelle le requérant en a eu connaissance à défaut d’une telle notification.

Seule exception : ce délai raisonnable n’est toutefois pas opposable au requérant qui se prévaudrait de « circonstances particulières », sans qu’elles soient détaillées.

Cette nouvelle règle qui est justifiée par « la nécessité de ne pas mettre en péril la stabilité des relations juridiques et la bonne administration de la justice », est toutefois source d’une grande insécurité juridique pour les praticiens car elle est rétroactive. Aussi, de nombreux recours à ce jour non définitivement jugés, seront déclarés irrecevables pour ce motif.

Restent deux incertitudes sur la portée de cette règle :

– la combinaison de cette règle avec les recours administratifs (le Conseil d’Etat semble exclure l’application du délai raisonnable dans cette hypothèse) ;

– son application éventuelle aux décisions implicites pour lesquelles un accusé de réception n’a pas été notifié ou n’est pas complet quant aux voies et délais de recours (cf article 112-6 du code des relations entre le public et l’administration). Bien que l’arrêt vise les « décisions expresses », le raisonnement tenu par le Conseil d’Etat pourrait être transposé aux décisions implicites.

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Laure Bouscayrol, stagiaire, M2 professionnel Construction, urbanisme et contrat à Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

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Contrats publics : dans quels cas faire modifier par le juge le montant des pénalités de retard ?

Honoraires

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser à nouveau la manière dont les pénalités de retard infligées dans le cadre d’un contrat public sont appliquées et dont le juge peut les moduler (CE, 20 juin 2016, Sté Eurovia Haute Normandie, n°376235) en prenant notamment en compte :

 

  • Le montant des pénalités par rapport au montant initial du marché ;

 

  • L’ensemble des circonstances de l’espèce, dont le préjudice effectivement subi par la personne publique ;

 

En l’espèce, dans le cadre du marché de fourniture et de mise en œuvre de la voirie du programme de transport est-ouest de Rouen, des pénalités de retard dans l’exécution des travaux avaient été portées au décompte général.

 

Outre la contestation de la date d’achèvement des travaux, qui conditionnait la durée d’application des pénalités, cette affaire est l’occasion de préciser les pouvoirs du juge sur les pénalités prononcées contre les titulaires de contrats publics.

Le pouvoir de modulation des pénalités contractuelles

 

Depuis 2008[1], les juridictions administratives disposent du pouvoir de moduler les pénalités contractuelles, en les augmentant ou en les diminuant, si cette demande est formulée par les parties[2].

 

Le juge administratif peut user de ce pouvoir de modulation des pénalités s’il considère qu’elles sont excessives ou dérisoires.  Jusqu’à présent, les critères d’appréciation du caractère excessif ou dérisoire des pénalités n’étaient pas définis avec clarté. Le seul critère d’appréciation utilisé tenait au pourcentage que les pénalités représentaient par rapport montant initial du marché.

 

A titre d’exemple, ont été jugées excessives des pénalités représentant :

 

  • 80% du montant du marché HT[3]
  • 58% du montant total du marché[4]
  • 56,2 % montant global du marché[5]

 

A l’inverse, des pénalités de plus faible montant n’ont pas été jugées excessives dans les cas suivants :

 

  • 14% du montant du marché initial[6];
  • 18,7% du montant du marché[7];
  • 20% du montant global et définitif d’un marché à bons de commande[8];

 

Toutefois, l’insuffisance de ce seul critère du montant global du marché a conduit le Conseil d’Etat à préciser, certes de manière sibylline, des critères d’appréciation complémentaires.

 

Vers une prise en compte du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur pour apprécier le caractère excessif ?

 

A plusieurs reprises, des juridictions ont innové par la prise en compte d’éléments autres que le seul montant du marché.

 

Ainsi, la Cour administrative de Paris a expressément fait référence au préjudice du créancier[9] pour apprécier des pénalités de retard contractuelle. A cette occasion elle a considéré que n’étaient pas excessives des pénalités :

 

  • représentant 10 % du montant du marché ;

 

  • appliquées en raison d’un dépassement constant des délais contractuels qui avait causé un préjudice d’image important à la personne publique cocontractante.

 

Récemment, la Cour administrative de Marseille a été invitée à suivre la même voie[10].

 

Cette position est adoptée de longue date dans le cadre de contrats privés. En effet, le juge judiciaire apprécie le caractère excessif principalement par le prisme du préjudice subi par le cocontractant en se fondant sur « la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé »[11].

 

A titre d’exemple, la Cour d’appel de Nîmes a pu réduire des pénalités de retard de 32 381,70 euros à 630 euros, estimant que le cocontractant ne prouvait pas avoir « subi un quelconque préjudice du fait de ce retard »[12].

 

C’est dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt commenté.

 

Tout en maintenant expressément le principe selon lequel le caractère excessif ou dérisoire d’une pénalité s’apprécie « eu égard au montant du marché », le Conseil d’Etat semble aussi prendre en compte deux nouveaux éléments : le préjudice subi par la personne publique et l’impact sur la marge bénéficiaire de son cocontractant.

Plus encore, le Conseil d’Etat semble laisser ouverte la possibilité de prendre en compte d’autres éléments puisque c’est au regard de « l’ensemble des circonstances de l’espèce » qu’il estime que les pénalités d’espèce n’étaient pas excessives.

 

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.

 

[1] CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930

[2] Contrairement à l’article 1152 du code civil dont il s’inspire, le juge administratif ne peut pas soulever d’office ce moyen.

[3] CAA Bordeaux, 19 janvier 2016, n°14BX01375

[4] CAA Bordeaux, 25 avril 2016, n°14BX00073

[5] CE, 29 décembre 2008, préc.

[6] CAA Lyon, 11 février 2016, n°14LY00614

[7] CAA Nancy, 29 septembre 2015, n°14NC01133

[8] CAA Marseille, 26 octobre 2015, n°14MA01948

[9] CAA Paris, 11 février 2014, Société Ansoldobreda, n°12PA04995

[10] Conclusions R. Thielé sur CAA Marseille, 9 novembre 2015, n°14MA02747, AJDA 2016, p.318

[11] Cass., com., 11 février 1997, n°95-10.851.

[12] CA Nîmes, 2 mai 2013, n°10/03152

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Opérations immobilières des collectivités territoriales : attention à la domanialité publique virtuelle !

A la suite de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 16 avril 2016 (CE, 13 avril 2016, Commune de Baillargues, n°391431), les commentateurs ont tous vu le signe de la renaissance de la domanialité publique virtuelle.

Jusqu’à cet arrêt, on croyait que l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publique (CG3P)[1] avait fait disparaître cette théorie[2], qui entraîne l’application par anticipation du régime de la domanialité publique à des biens du domaine privé ne remplissant pas encore les conditions d’appartenance au domaine public.

Or, nombreuses sont les opérations immobilières des collectivités territoriales qui pourraient être concernées par sa nouvelle application, avec à la clef l’interdiction de céder le bien.

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  • Que recouvre la domanialité publique virtuelle ?

La domanialité publique virtuelle permet d’appliquer les règles protectrices du domaine public (inaliénable, imprescriptible etc.) à un bien du domaine privé d’une collectivité territoriale non encore classé mais qui le sera de manière certaine à l’avenir.

Par anticipation, un bien peut donc être soumis au régime de la domanialité publique dès lors que :

  • la personne publique a pris la décision de l’affecter à un service public ;
  • et qu’il fait l’objet d’un aménagement indispensable entrepris de façon suffisamment certaine.

Le risque pour les opérations de cession immobilière classiquement réalisées est manifeste : si la personne publique affiche sa volonté de racheter une partie des constructions pour y implanter un service public et l’aménager en fonction, la parcelle concernée se verrait appliquer les règles du domaine public par anticipation, ce qui ferait obstacle à sa cession à un aménageur ou à un promoteur (indépendamment des éventuelles problématiques de qualification des contrats en marché public ou en concession).

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  • Quelles précautions doivent prendre les collectivités territoriales et les promoteurs ?

Si la décision d’affectation à un service public est facilement définissable, celle de l’aménagement indispensable est plus problématique.

En effet, un aménagement est regardé comme indispensable s’il rend le bien utilisable exclusivement pour l’activité concernée.

Cette notion laisse donc une marge de manœuvre pour apprécier ce qui est indispensable ou non au service public (par exemple, on peut penser que des locaux « bruts » ne permettent pas d’exercer la mission de service public).

De plus, le caractère certain des travaux d’aménagement peut se matérialiser de multiples façons, par « l’ensemble des circonstances de droit ou de fait », tel que les contrats signés, le début de travaux, les actes administratifs de la personne publique etc.[3]

Dès lors, les collectivités territoriales soucieuses de valoriser leur patrimoine et d’en affecter une partie à un service public ou à l’usage direct du public doivent redoubler de vigilance au moment du déclassement et de la cession du terrain.

Les promoteurs ont aussi, de leur côté, tout intérêt à sécuriser au maximum ces opérations. En effet, si elle est appliquée par une juridiction, la domanialité publique virtuelle entraîne l’annulation, par nature rétroactive, de l’acte de cession et fait peser sur les parties de lourdes conséquences financières.

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Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.
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[1] Notamment son article L.2111-1 qui définit la consistance du domaine public

[2] Créée par le Conseil d’Etat : CE, 6 mai 1985, Eurolat Crédit Foncier de France, n° 41589

[3] CE, 13 avril 2016, Commune de Baillargues, n°391431

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Le Conseil d’Etat joue les prolongations : quatre mois pour régulariser le contrat de partenariat pour la construction et la maintenance du nouveau stade de Bordeaux

A un mois de l’Euro de football 2016, le Conseil d’Etat a statué sur la régularité de la procédure de passation du contrat de partenariat conclu pour la construction du nouveau stade de Bordeaux, devant accueillir cinq rencontres.

Les requérants contestaient deux délibérations du 24 octobre 2011 par lesquelles le conseil municipal de Bordeaux a approuvé, d’une part, les termes du projet de contrat de partenariat et autorisé le maire à signer ce contrat et d’autre part, autorisé le maire à signer l’accord autonome ainsi que l’acte d’acceptation de la cession de créance.

Les requérants invoquaient notamment le défaut d’information des élus préalablement à la délibération approuvant le contrat et autorisant le maire à signer le contrat.

Tout en précisant le contenu de l’information devant être délivrée aux conseillers municipaux préalablement à la délibération autorisant le maire à signer un contrat de partenariat (1.), le Conseil d’État sauve le contrat de la résiliation sous réserve d’une régularisation (2.) (CE, 11 mai 2016, M.B., n°383768).

1. Un droit d’information renforcé des élus pour les contrats de partenariat

Le droit des conseillers municipaux d’être informés sur les affaires de la commune (article L.2121-13 du code général des collectivités territoriales) trouve une application particulière lorsqu’ils délibèrent sur l’autorisation donnée au maire de signer un contrat de partenariat (articles L.1414-10 et D. 1414-4 du CGCT).

L’impact de l’exécution du contrat sur les finances de la collectivité est au nombre des informations devant être délivrées aux conseillers municipaux, par le biais d’une note préalable à la délibération indiquant :

  • le coût prévisionnel du contrat, rapporté en moyenne annuelle ;
  • la part qu’il représente par rapport à la capacité de financement de la commune ;

Le Conseil d’Etat précise que le coût prévisionnel du contrat doit prendre en compte :

  • D’une part, les sommes versées à raison du contrat et liées aux prestations confiées au partenaire privé. Il en va ainsi des sommes versées par le partenaire privé à la collectivité (recettes) et de celles versées par la collectivité publique au prestataire (redevances).
  • D’autre part, toutes les sommes qui pourraient être versées pendant l’exécution du contrat, même si elles n’ont pas directement de lien avec les prestations exécutées durant le contrat.

A titre d’exemple, le versement d’une « subvention » de 17 millions d’euros de la commune au partenaire privé concernant une avance sur rémunération ou bien les impôts et taxes payés par le partenaire privé et refacturés à la commune doivent être inclus dans le coût prévisionnel du contrat, quand bien même ces sommes n’ont pas de lien direct avec les prestations prévues par le contrat.

Cette définition du coût prévisionnel correspond à la définition de la valeur du marché de partenariat de l’article 151 du décret n°2016-360 sur les marchés publics du 26 mars 2016.

2. Un nouvel exemple de l’approche pragmatique du juge quant aux conséquences des vices affectant le contrat

De jurisprudence désormais établie, l’annulation d’un acte détachable du contrat n’entraîne pas automatiquement la résiliation de ce dernier. La possibilité de régulariser le contrat ou une atteinte manifestement excessive à l’intérêt général peut conduire le juge à maintenir les relations contractuelles.

L’arrêt du 11 mai 2016 illustre les larges pouvoirs dont dispose le juge dans ce cadre, dans la droite ligne des jurisprudences Tropic et Tarn et Garonne. voir sur ce thème notre article

Tout en relevant que le défaut d’information suffisante des membres du conseil municipal constitue un vice grave, le Conseil d’Etat laisse un délai de quatre mois à la commune pour régulariser la signature du contrat, par l’adoption d’une nouvelle délibération, à défaut de quoi la commune est enjointe de résilier le contrat.

Les matchs de l’Euro 2016 sont ainsi sauvés !

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.

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