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Loi Climat et commande publique : greenwashing législatif ou vraie avancée ?

Article publié dans Dalloz Actualités le 9 septembre 2021

 

Le législateur s’est saisi de la proposition formulée par la Convention citoyenne pour le climat de « renforcer les clauses environnementales dans les marchés publics » à l’horizon 2030.

 

La loi « Climat et résilience » du 22 août 2021[1], dans un chapitre « Verdir l’économie », décline les nouvelles obligations des acheteurs, des autorités concédantes et des titulaires.

 

Les considérations environnementales seront désormais obligatoires lors la procédure de passation et de l’exécution des contrats. En matière sociale, les objectifs fixés sont plus modestes.

 

Aux racines du processus d’achat : l’environnement au stade de la procédure de passation

 

Dans un nouvel article préliminaire, le législateur affirme la participation de la commande publique au développement durable, dans ses dimensions économiques, sociales et environnementales (article L 3-1 CCP).

 

Plus précisément, le législateur impose de nouvelles obligations contraignantes au stade de la définition des besoins et au stade du choix de l’offre[2], qui entreront en vigueur à une date fixée par décret, au plus tard le 22 août 2026.

 

Des précisions sur la définition du besoin

 

Première étape du processus d’achat, la définition des besoins doit conduire l’acheteur ou l’autorité concédante à préciser la nature et l’étendue de son besoin ainsi que les spécifications techniques nécessaires pour le satisfaire.

 

Jusqu’à présent, le code de la commande publique prévoyait que seules la nature et l’étendue de ces besoins devaient prendre en compte des « objectifs de développement durable » qui recouvraient des considérations économiques, sociales et environnementales[3].

 

Cette exigence est désormais élargie aux spécifications techniques qui devront également être définies en fonction de ces objectifs[4]. Et ce pour toutes les catégories d’achat.

 

Cette nouvelle obligation risque d’être complexe à mettre en œuvre pour certains achats. On pense notamment aux prestations intellectuelles, pour lesquelles la mise en valeur du développement durable n’est pas toujours évidente.

Cette obligation n’est toutefois pas à négliger.

 

Le juge contrôle la bonne définition des besoins par les acheteurs et les autorités concédantes. Si ce contrôle est réduit à l’erreur manifeste d’appréciation[5], il n’en reste pas moins qu’un besoin imprécis ou incomplet peut conduire à l’annulation d’une procédure de passation[6].

 

L’environnement s’impose lors du choix des offres

 

C’est sans doute l’avancée la plus nette en matière de protection de l’environnement.

 

Jusqu’à présent, l’obligation d’intégrer une dimension « développement durable » dans la définition des besoins n’imposait pas à l’acheteur de prévoir un critère de sélection des offres portant sur le développement durable ou sur l’environnement[7].

 

La loi Climat revient sur cette position : en 2025 au plus tard, toutes les procédures de passation de tous les marchés publics devront inclure un critère de sélection des offres relatif aux « caractéristiques environnementales de l’offre »[8].

 

La Convention citoyenne pour le climat avait proposé qu’une pondération minimale de 20 % de ce critère soit inscrite dans la loi.

 

Assez logiquement, le législateur n’a pas retenu cette proposition : elle aurait été difficilement conciliable avec l’obligation d’adapter la pondération des critères en fonction des caractéristiques propres à chaque marché[9].

 

Ce nouveau critère obligatoire appelle plusieurs observations.

 

La formulation du critère « environnemental » devra éviter certains pièges.

 

On le sait, il ne sera pas possible d’exiger simplement des soumissionnaires qu’ils respectent la réglementation applicable en matière environnementale ou les exigences du cahier des charges. Un tel critère est systématiquement censuré car il relève de la seule conformité des offres[10].

 

De plus, la formulation du critère environnemental devra veiller à ne pas entrer en contradiction avec les autres objectifs de la commande publique, par exemple en restreignant abusivement la concurrence.

 

Ainsi, on pourrait imaginer qu’un critère qui se limiterait à comparer la quantité globale de CO2 émise lors du transport de marchandises pourrait pénaliser les entreprises les plus éloignées du lieu de livraison et donc s’apparenter à un critère géographique interdit. A l’inverse, le critère relatif à la quantité de CO2 émise par kilomètre parcouru a déjà été validé par le juge[11].

 

Enfin, le critère environnemental, bien qu’obligatoire, devra toujours être lié à l’objet du marché et apprécié sur la base d’éléments précis et objectifs.

 

Par exemple, la notation d’un critère « impact environnemental » sur la base d’un « bilan carbone » dont ni le contenu, ni les modalités d’appréciation n’étaient indiquées, est irrégulière[12].

 

Sous ses réserves, les possibilités restent très variées.

 

Le code de la commande publique prévoyait déjà la possibilité d’avoir recours à des critères fondés sur « les performances en matière de protection de l’environnement, (…) la biodiversité, le bien-être animal ».

 

Et la jurisprudence donne des exemples de critères « environnementaux » réguliers. Par exemple, pour un marché de travaux, les « mesures et démarches adoptées pour diminuer l’impact environnemental des travaux », appréciées notamment au regard « de la diminution du bruit et de la pollution, l’émission de poussières, la propreté du chantier et des accès, la gestion raisonnée des déchets et l’économie d’eau »[13].

 

Les critères envisageables sont nombreux : chaque étape d’une prestation peut donner lieu à des efforts et à des propositions innovantes des soumissionnaires : les processus de fabrication des matériaux ou des fournitures, les modes de transports et de livraison, la gestion des stockages, des emballages ou des déchets.

Pour les aider dans cette démarche et « dans la définition de leur politique d’achat »[14], la loi Climat impose à l’Etat de mettre à leur disposition au plus tard le 1er janvier 2025 « des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achat »[15].

 

Si la date d’entrée en vigueur du critère environnemental obligatoire reste à définir par décret – au plus tard le 22 août 2026 – il semble préférable de commencer dès à présent à s’approprier ces critères.

 

Cette période de transition pourra également être l’occasion de former les prescripteurs et les acheteurs au maniement des concepts environnementaux et au choix d’indicateurs pertinents.

 

La convention citoyenne pour le climat l’avait anticipé en proposant « d’accentuer la formation des fonctionnaires et des élus en charge des marchés publics ».

 

Reste à le mettre en pratique, dans un contexte où les acheteurs sont déjà soumis à des contraintes nombreuses et à une matière de plus en plus technique.

 

Au stade de la candidature, un nouveau motif d’exclusion facultatif

 

Depuis 2017, les sociétés ou les groupes d’au-moins 5.000 salariés doivent établir et mettre en œuvre un plan de vigilance qui a notamment pour but d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves à l’environnement[16].

 

La loi Climat permet désormais aux acheteurs et aux autorités concédantes d’exclure de la procédure de passation les entreprises qui ne satisfont pas à cette obligation, sauf si cette exclusion conduit à restreindre la concurrence ou à rendre plus difficile l’exécution des prestations[17].

 

A noter que ce motif d’exclusion est facultatif : l’acheteur devra apprécier, au regard des éléments dont il dispose et au terme d’une procédure contradictoire, si l’exclusion du candidat doit être prononcée.

 

Au stade de l’exécution : l’environnement comme obligation contractuelle

 

En 2018, l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) estimait que seuls 13,6 % des marchés publics contenaient une clause environnementale[18].

 

La loi Climat entend y remédier : les conditions d’exécution des marchés publics et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives à l’environnement »[19]. Cette obligation ne concerne pas les marchés et les concessions en matière de sécurité et de défense.

 

Il s’agit de la conséquence logique de l’insertion de la logique environnementale au stade de la définition des besoins et du choix des offres.

 

Cette exigence générale s’inscrit dans la continuité des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG)[20] qui contiennent tous une « clause environnementale générale ».

 

Les acheteurs pourront utilement s’appuyer sur les exemples d’objectifs environnementaux listés par les CCAG pour rédiger leurs clauses, comme la réduction des prélèvements des ressources, le recyclage ou les économies d’énergie.

 

 

Préparer l’avenir : les outils de suivi et de programmation en matière environnementale

A compter du 1er janvier 2023, les schémas de promotion des achats publics socialement responsables (SPASER) devront intégrer une dimension sociale et environnementale et des objectifs précis.[21]

Si l’objectif est louable, il se heurte à une double limite.

D’abord, le SPASER ne concerne qu’un nombre réduit d’acheteurs ; seuls les acheteurs dont le montant annuel total des achats dépasse les 100 millions d’euros hors taxes sont concernés.

Ensuite, la mise en place de cet outil est laborieuse. Au 31 décembre 2019, seuls 20 % des collectivités soumises à l’adoption d’un SPASER en avait adopté un.

Concernant les concessions, le rapport annuel devra désormais intégrer les mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique[22].

Des objectifs beaucoup plus modestes en matière sociale

 

La loi Climat assigne également aux acheteurs des obligations en matière sociale, dont la valeur contraignante est toutefois à relativiser.

 

Au plus tard en août 2026, les clauses contractuelles des marchés et des concessions devront désormais prendre en compte « des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées »[23].

 

Cette obligation est toutefois doublement à relativiser.

D’abord, elle ne concerne que les contrats dont la valeur dépasse les seuils européens, c’est-à-dire 5 350 000 € HT pour les concessions et les marchés de travaux et 139.000, 214.000 et 428.000 euros HT pour les autres marchés.

Ensuite, la liste des exceptions à cette obligation risque d’atténuer sa valeur contraignante. Ainsi, un acheteur pourra échapper à cette obligation pour des motifs larges, notamment si le marché porte sur une solution immédiatement disponible  ou si cette clause n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché.

 

Alexandre Delavay, avocat à la Cour, Cabinet Lapisardi Avocats

 

[1] Loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.

[2] Les marchés publics et les concessions de défense ou de sécurité ne sont pas concernées par ces obligations et ne seront pas traités dans le présent article

[3] L.2111-1 code de la commande publique

[4] Article II. 1° et III 1° de la loi – articles L.2111-2 pour les marchés et L.3111-2 pour les concessions

[5] CE, 12 octobre 2013, n°368846

[6] CE, 15 novembre 2017, Commune du Havre, n° 412644

[7] CE, 23 novembre 2011, n°351570

[8] Article 35 II 6° et III 4° de la loi – article L. 2152-7 pour les marchés et L.3124-5 pour les concessions

[9] CJCE, 4 décembre 2003, « EVN et Wienstrom », C-448/01, points 39 à 43 ; CE, 10/06/2020, 431194

[10] CAA Bordeaux, 8 novembre 2016, n° 15BX00313

[11] TA Nice, ord., 20 janvier 2015, n° 1202066

[12] CE, 15 février 2013, n°36392

[13] TA Caen, ord., 31 mai 2013, n°1300854

[14] DAJ Bercy, Fiche explicative Loi Climat, 24 aout 2021

[15] Article 36 de la loi

[16] L225-102-4 code de commerce

[17] Article 35 II 5° et III 6° de la loi – futurs articles L.2141-7-1 pour les marchés et L. 3127-7-1 pour les concessions

[18] OECP, Étude sur les pratiques des acheteurs  en  matière  d’accès des TPE/PME à la commande publique,  d’achats innovants  et d’achats durables, juin 2020, p. 9

[19] Article 35 II 3° et III 2° de la loi – futurs articles L.2111-2 al. 2 pour les marchés et L. 3114-2 pour les concessions

[20] Arrêtés du 30 mars 2021 relatifs aux CCAG-FCS, Travaux, MI, MOE, TIC et PI.

[21] Article 35 II 2° de la loi – article L. 2111-3 du code de la commande publique

[22] Article 35 III 5° de la loi – article L. 3131-5 al.1

[23] Article 35 II 4° et III 3° de la loi – futurs articles L. 2112-2-1 pour les marchés et L. 3114-2-1 pour les concessions

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COVID-19 : quelles conséquences sur les délais de recours et les délais de prise de décision par l’administration ?

Règle 3

Article mis à jour le 18 mai 2020 – à jour de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars dernier, modifiée par l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020, a prorogé ou suspendu de très nombreux délais de procédure en raison de la période d’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19.

Cet article présente les incidences de cette ordonnance sur les délais de procédure et de recours en droit administratif général (hors droit fiscal et droit électoral) jusqu’au 24 juin 2020, date limite après laquelle les délais normaux doivent reprendre.

Attention : certaines matières font, en plus des dispositions générales, l’objet d’adaptations particulières (notamment en droit de l’urbanisme)

 

Règle n°1 : Les délais de recours sont prorogés (articles 1 et 2 de l’ordonnance modifiée n°2020-306 du 25 mars 2020 ; Rapport au Président relatif à l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020) :


Règle n°2 : Si l’administration devait prendre une décision entre le 12 mars et le 23 juin inclus, le délai est suspendu (articles 6 et 7 de l’ordonnance) :

 

Par exemple, j’ai envoyé une demande indemnitaire à une commune, qu’elle a reçue le 12 février 2020 :

 

Règle n°3 :  Si le délai au cours duquel l’administration doit prendre une décision commence entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020, le point de départ du délai est reporté au 24 juin 2020 (articles 6 et 7 de l’ordonnance) :

 

Par exemple, j’ai envoyé une demande indemnitaire à une commune, qu’elle a reçue 26 mars 2020 :

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COVID-19 : quelles conséquences sur les procédures en cours devant les juridictions administratives ?

Procédure TA - Covid-19

Article mis à jour le 18 mai 2020

A jour de l’ordonnance du 13 mai 2020

 

L’épidémie de COVID-19 bouleverse le fonctionnement des Tribunaux administratifs (TA) et des Cours administratives d’appel (CAA).

L’ordonnance n°2020-305 publiée le 26 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020 et par celle n°2020-558 du 13 mai 2020, précise les règles dérogatoires qui vont s’appliquer aux procédures en cours, entre le 12 mars et le 10 juillet prochain (date actuelle de la fin de l’état d’urgence sanitaire).

Audience, clôture d’instruction ou communication des pièces, voici ce qui va changer pour vos procédures en cours :

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Entreprises : vous êtes certainement un « lobbyiste » qui s’ignore… et ça pourrait vous coûter cher !

Le 4 octobre 2018,

 

 

Promoteurs, entreprises se présentant à des marchés publics, des concessions … savez-vous que vous êtes potentiellement un « lobbyiste », « un représentant d’intérêt », soumis à des obligations déclaratives et ce, sous peine d’une lourde sanction ?

 

Si vous répondez oui à ces quatre questions, vous êtes soumis à ces obligations :

 

 

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Article rédigé par Sophie Lapisardi et Alexandre Delavay, Avocats à la Cour, et Andréa Favain, juriste.

 

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Contrats publics : publication des nouveaux seuils de procédure

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Les nouveaux seuils de procédure de passation des marchés publics et des concessions ont été publiés au Journal officiel de l’Union européenne :

Ces seuils, qui s’apprécient en fonction du montant et de l’objet du contrat, permettent de déterminer la procédure à suivre par l’acheteur :

  • En-dessous de ces seuils, l’acheteur peut effectuer une procédure adaptée ;

  • Au-delà de ces seuils, l’acheteur doit effectuer une procédure formalisée (appel d’offres, dialogue compétitif, procédure concurrentielle avec négociation ou procédure négociée avec mise en concurrence préalable).

Ils s’appliqueront aux contrats pour lesquels une procédure de passation est engagée à compter du 1er janvier 2018.

Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour et Jean-Christophe Thanh, Élève-avocat

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Bien définir les besoins : une nécessité également pour les concessions !

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Le Conseil d’Etat continue à préciser les conditions d’application de la réforme des contrats de concession.

 

Dans un arrêt du 15 novembre dernier[1], le Conseil d’Etat illustre le degré de précision attendu de l’autorité délégante dans la définition des besoins au stade la procédure de passation.

 

La commune du Havre avait lancé une procédure de passation d’un contrat de concession portant sur l’exploitation du réseau de chaleur d’un quartier de la commune. La procédure de consultation demandait aux candidats de présenter :

 

  • Une offre de base relative à l’exploitation du réseau de chaleur dans le quartier déterminé ;

 

  • Une variante n°1 relative à « un développement de proximité » du réseau, sans plus précision ;

 

  • Une variante n°2 portant sur d’autres quartiers de la ville, voire sur deux communes limitrophes ;

 

  • Une variante libre, laissant aux candidats la possibilité de présenter un projet d’exploitation sur un périmètre encore plus large ;

 

Par ailleurs, la commune n’avait fixé qu’une durée maximum du contrat (24 ans) en laissant aux candidats le soin de fixer la « durée effective » du contrat en fonction des solutions envisagées dans leur offre.

 

Saisi dans le cadre d’une procédure de référé précontractuel, le Conseil d’Etat confirme l’annulation de la procédure de passation au motif que :

 

  • Le périmètre de la concession n’était pas suffisamment défini ;

 

  • Les investissements à réaliser et à amortir ne pouvaient, en conséquence, pas être déterminés avec précision par les candidats ;

 

  • L’incertitude sur le périmètre et sur les investissements à réaliser empêchaient les candidats de fixer la durée de la concession ;

 

En rappelant l’exigence de définition précise et préalable de ses besoins par l’autorité délégante, le Conseil d’Etat apporte un éclairage utile sur l’utilisation des variantes (1.) et la détermination de la durée (2.) des contrats de concession.

 

1. L’utilisation des variantes est possible mais ne doit pas palier une imprécision du besoin de la collectivité

 

Les textes relatifs aux concessions ne traitent qu’indirectement de la possibilité de présenter des variantes, en précisant simplement que :

 

« l’autorité concédante ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme aux spécifications techniques et fonctionnelles, si le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente ces spécifications »[2].

 

Le Conseil d’Etat reconnaît implicitement la possibilité pour l’autorité délégante de demander la présentation de variantes, mais sanctionne leur imprécision.

 

En effet, aux termes de l’Ordonnance du 29 janvier 2016, le pouvoir adjudicateur doit définir la nature et l’étendue des besoins avant le lancement de la procédure. Cette définition doit notamment porter sur :

 

  • Les prestations à réaliser, définies en fonction de spécifications techniques et fonctionnelles ;

 

  • L’objet du contrat[3];

 

  • Le périmètre géographique de réalisation des prestations[4];

 

2. L’autorité délégante peut fixer une simple durée maximum de la concession, à condition que les candidats disposent des éléments nécessaires pour proposer une durée effective dans leurs offres

 

Jusqu’à présent, le Conseil d’Etat n’avait accepté que l’indication d’une « fourchette » relative à la durée[5].

 

Désormais, il consacre la possibilité pour l’autorité délégante de ne prévoir qu’une durée maximale dans la procédure de passation, charge aux candidats de présenter une durée effective dans leur offre.

 

Toutefois, le Conseil d’Etat rappelle que la durée des concessions doit être :

 

  • Limitée dans le temps ;

 

  • Fixée par l’autorité délégante, le cas échéant après proposition des candidats et négociation, en fonction de :
    • La nature et du montant des prestations ou
    • Des investissements demandés au concessionnaire[6] et du temps nécessaire au concessionnaire pour amortir ces investissement avec un retour sur les capitaux investis[7];

 

La nature des investissements à réaliser comprennent :

 

  • Les investissements initiaux ;

 

  • Ceux à réaliser durant la durée du contrat, nécessaires à l’exploitation des travaux ou du service concédé.

 

Le Conseil d’Etat estime qu’à défaut de définition préalable précise des besoins par l’autorité délégante, les candidats ne sont pas en mesure de déterminer les investissements à réaliser et, partant, de proposer une durée précise du contrat dans leur offre :

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, avocat à la Cour

 

[1] CE, 15 novembre 2017, Cne de Havre, n°412644

[2] Article 2 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

[3] En ce sens : TA Pau, 28 novembre 2016, SAS Casino de Mimizan, req. n° 1602160

[4] CE, 15 novembre 2017, Cne de Havre, n°412644

[5] CE, 4 février 2009, Cté Urbaine d’Arras, n°312411

[6] Article 34 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

[7] Article 6 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

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Concurrents évincés, tiers au contrat : quels sont vos recours après la signature d’un contrat public ?

Droit administratif général

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En ouvrant aux tiers la possibilité de contester directement un contrat public, on pensait que le Conseil d’Etat avait définitivement fermé la possibilité d’attaquer les « actes détachables » de ce contrat (choix du cocontractant, délibération autorisant la signature du contrat etc.).

 

Pour rappel l’arrêt Tarn-et-Garonne, rendu le 4 avril 2014 par le Conseil d’Etat avait en principe délimité le contentieux contractuel ainsi :

 

Situation au 4 avril 2014 :

 

 

La réalité est toutefois plus complexe et des possibilités d’attaquer des actes annexes au contrat demeurent.

L’apparente simplification des recours ouverts aux tiers contre les contrats publics connaît quelques brèches que les juridictions administratives illustrent au gré de leurs décisions.

 

Il n’est pas possible de demander l’annulation des actes préalables à la conclusion du contrat une fois celui-ci signé

 

Le Conseil d’Etat aurait pu, dans sa décision Tarn-et-Garonne, adopter une formulation générale en fermant le recours direct contre tous les « actes détachables », comme il l’avait fait dans l’arrêt Tropic.

Il n’a cependant visé expressément qu’un certain nombre d’actes qui sont désormais uniquement contestables par la voie du recours direct contre le contrat :

  • La légalité du choix du cocontractant ;
  • La délibération autorisant la conclusion du contrat ;
  • La décision de signer le contrat.

 

Mais, la signature des contrats administratifs est précédée d’autres actes divers non expressément visés par cette décision.

A ce titre, on peut s’interroger sur le sort d’une délibération constatant l’existence d’un besoin ou se prononçant sur le principe d’une DSP, la décision de recourir à telle type de procédure ou encore celle de rejeter une offre ou une candidature etc.

 

Pour pallier cette incertitude, la jurisprudence administrative définit progressivement la limite entre les actes directement attaquables et ceux contestables uniquement par le biais d’un recours contre le contrat :

A titre d’exemple récent, un jugement du tribunal administratif d’Amiens du 31 janvier 2017 « Sté A7 aménagement » n°1500767 (commentée ici), a considéré que « toutes les décisions relatives à la passation du contrat » ne peuvent pas être contestées qu’à l’occasion d’un recours direct contre le contrat.

Cette décision rejoint les conclusions de B. DACOSTA sur l’arrêt Tarn-et-Garonne, qui considérait que « les actes préparatoires à la conclusion d’un contrat déterminé, actes que la jurisprudence a reconnus jusqu’ici comme détachables dans une démarche finaliste, afin de les rendre justiciables du recours pour excès de pouvoir, mais qui n’ont pas d’autre portée que de permettre la formation du lien contractuel ».

Tel est notamment le cas des décisions de rejet d’une offre, de celles rejetant des candidatures ou de celles des commissions d’appel d’offres qui ne sont plus contestables par la voie du recours en annulation classique.

 

Mais certains actes postérieurs à la signature demeurent directement attaquables, indépendamment du recours contre le contrat lui-même

 

Si les actes préalables à la signature du contrat semblent préservés d’un recours direct, les actes postérieurs (qui concourent pourtant à la validité du contrat) semblent encore pouvoir faire l’objet d’un recours direct et distinct de celui contre le contrat.

 

C’est ce qu’a récemment illustré le Conseil d’Etat.

 

Pour la première fois depuis l’arrêt Tarn-et-Garonne il reconnaît que le recours en annulation est ouvert contre un acte postérieur à la conclusion du contrat : les actes d’approbation du contrat (CE, 23 décembre 2016, n° 392815 et 392819).

 

Une voie de recours en excès de pouvoir subsiste donc pour les tiers mais elle n’est pas illimitée dans son principe :

  • L’intérêt à agir est strictement encadré puisqu’il faut se prévaloir d’intérêts auxquels l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine ;

  • Tous les moyens ne peuvent pas être invoqués : seuls les vices propres à l’acte d’approbation sont recevables, c’est-à-dire l’incompétence, le vice de forme, le vice de procédure et le détournement de pouvoir. Le contrôle de la violation de la loi et des motifs de l’acte ne peut être invoqué dans ce cadre puisqu’ils concernent le contenu même du contrat.

 

A ce jour, les actes d’exécution n’ont pas fait l’objet de position jurisprudentielle. En principe ces derniers peuvent être contestés par les tiers dès lors qu’ils ne sont pas uniquement liés aux relations contractuelles entre les parties. Toutefois, rien ne permet d’affirmer que cette solution sera maintenue à l’avenir.

Par ailleurs, les actes détachables (pour ceux relevant du juge administratif) relatifs aux contrats de droit privé restent contestables par la voie du recours en annulation (REP).

 

D’autres précisions sont donc attendues et le chemin est encore long avant de parvenir à clarifier le contentieux contractuel. Mais il invite à être particulièrement attentif à tous les stades de la procédure de passation et d’exécution ainsi qu’à mettre en place une véritable stratégie contentieuse !

 

Synthèse des recours possibles (au 10 mai 2017) :

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, avocat à la Cour, et Anne Villalard, stagiaire (Master II Pro Droit public des affaires à Paris I).

 

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Quels apports de la loi Sapin 2 aux épineux problèmes de la commande publique ?

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Tout en renforçant le tronc commun des règles applicables à l’ensemble des contrats publics, la loi dite « Sapin 2 »[1] aménage les textes promulgués ces dix-huit derniers mois et donne le tempo de la suite de la réforme de la commande publique.

Publié au Journal officiel du 10 décembre dernier, ce nouveau texte poursuit le même objectif que son prédécesseur[2], plus de vingt-trois an après : une plus grande transparence de la vie économique publique et une prévention accrue des délits afférents.

Dès à présent, il faut préciser que la loi commentée donne enfin valeur législative au droit de la commande publique, en ratifiant l’ordonnance relative aux marchés publics[3] et celle relative aux contrats de concession[4].

Néanmoins, les modifications de fond concernent quasi-exclusivement les marchés publics, (l’ordonnance relative aux contrats de concession étant simplement ratifiée) et ne s’appliquent qu’aux contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est lancée à compter du 10 décembre.

Surtout, la loi Sapin 2 nous offre une véritable feuille de route des modifications à venir : création d’un code de la commande publique, mise en concurrence pour l’attribution des contrats domaniaux etc…

 

I. De la rédaction des documents de la consultation à l’analyse des offres : des obligations plus strictes pour les pouvoirs adjudicateurs.

 

Trois modifications significatives impactent directement les procédures de passation à venir.

 

Au stade de la rédaction des documents de la consultation, les acheteurs publics devront veiller à :

 

  • La motivation de l’absence de recours à l’allotissement par des circonstances de fait et de droit.

Si l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoyait expressément la motivation du choix de ne pas allotir un marché, la loi Sapin 2 renforce cette obligation et oblige une motivation au cas par cas.

Il apparaît clairement que les « motivations types » ne seront plus acceptées et qu’une attention particulière devra être prêtée en cas de recours à un marché non-alloti.

 

  • Ne plus autoriser la présentation de variantes selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus

 

Au stade de l’analyse des offres, la loi du 9 décembre oblige les pouvoirs adjudicateurs à « mettre en œuvre tous moyens » pour détecter les offres anormalement basses.

Ainsi, la demande de précisions et de justifications initialement prévues par l’article 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, si elle subsiste, semble n’être qu’un des moyens pouvant être mis en œuvre pour les détecter.

Cette plus grande liberté dans le contrôle financier des offres aura sans nul doute pour corolaire un contrôle renforcé du juge sur ce point, qui le conduira à sanctionner l’absence de diligence suffisante du pouvoir adjudicateur pour détecter les offres anormalement basses.

 

II. Quelques assouplissements tenant compte des retours d’expérience de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Près de huit mois après la parution du décret d’application relatif aux marchés publics[5], le législateur a aménagé certaines dispositions afin d’introduire plus de souplesse dans la pratique des acheteurs.

 

  • L’évaluation préalable pour les marchés supérieurs à 100 millions d’euros n’est plus obligatoire et celle pour les marchés de partenariat est précisé

En supprimant l’article 40 de l’ordonnance relative aux marchés publics, le législateur a mis fin à l’obligation de procéder à une « évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet » pour les marchés dont le montant avait été fixé à 100 millions d’euros par le décret d’application.

Il faut néanmoins noter que cette évaluation préalable obligatoire est maintenue pour les marchés de partenariat et que son contenu est affiné.

Elle doit désormais comporter « une analyse en coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet », afin de « comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet »

 

  • L’analyse des offres sur la base d’un critère unique est élargie[6], sous réserve des conditions qui seront fixées par voie réglementaire.

Jusqu’alors, seul le prix (uniquement pour les achats de services ou de fournitures standardisées) ou le coût étaient acceptés comme critère unique d’attribution d’un marché[7].

L’utilisation de cette nouvelle possibilité élargie dépendra donc des conditions dont la détermination est confiée au pouvoir réglementaire.

 

  • L’incertitude relative au casier judiciaire est levée

Au regard des très nombreuses interrogations qu’avaient suscitées les articles 45 de l’ordonnance et 51 du décret du 25 mars 2016, qui ne mentionnaient que le casier judiciaire comme preuve suffisante de l’absence d’interdiction de soumissionner, le législateur a été contraint de revenir à la situation antérieure du droit.

Comme le prévoyait déjà les articles 43 et 44 du code des marchés publics, l’article 45 de l’ordonnance admet comme preuve suffisante du défaut d’interdiction de soumissionner une « déclaration sur l’honneur ».

 

  • Les précisions apportées concernant les marchés de partenariat 

Les marchés de partenariat qui confient tout ou partie de la conception d’un ouvrage au titulaire doivent prévoir l’obligation d’identifier les équipes de maîtrise d’œuvre chargées de la conception et du suivi de leur réalisation.

La loi du 7 juillet 2016, relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine avait déjà prévu la même obligation, rédigée en des termes identiques, mais uniquement pour les marchés publics globaux, en insérant un article 35 bis à l’ordonnance.

La loi Sapin 2 ne fait qu’étendre ce principe aux marchés de partenariat.

L’indemnisation en cas d’annulation, résolution ou de résiliation du marché par le juge est clairement alignée sur le régime applicable aux contrats de concession.

La même formulation est reprise et sont ajoutés à l’indemnisation éventuelle du cocontractant « les coûts pour le concessionnaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat », en plus des autres dépenses utiles.

Aussi, l’indemnisation de ces frais étaient jusqu’alors subordonnée à la mention, en annexe du contrat, des « clauses du contrat liant le titulaire aux établissements bancaires » finançant l’exécution du contrat.

Cette mention est allégée, puisqu’elle ne concerne plus que « principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché. »

Il faut noter que ces dispositions ne sont applicables que pour les annulations faisant suite au recours d’un tiers au contrat, excluant de fait les recours en contestation de validité du contrat ou en reprise des relations contractuelles initiés par les parties elles-mêmes.

 

III. Vers un contrôle renforcé du respect des règles de la commande publique : la création de l’agence française anticorruption (AFA)

L’ensemble des modifications de la loi Sapin 2 tend à permettre un meilleur contrôle du juge et une prévention accrue des délits liés à la commande publique.

C’est dans cette optique que la loi du 9 décembre dernier créé l’Agence française anticorruption, dont la mission a ainsi été définie :

 

  • Le conseil et l’assistance des autorités compétentes et des pouvoirs adjudicateurs afin de prévenir et de détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme.

 

Cette mission s’exercera par la centralisation des informations relatives à ces délits, à l’élaboration de recommandations adaptées à chaque entité et la publication annuelle d’un rapport d’activité.

 

  • Le contrôle de la qualité et de l’efficacité des procédures de détection et de prévention de ses délits.

Ces contrôles s’effectuent de sa propre initiative ou sur saisine d’autorités limitativement énumérées (mais pas directement par des citoyens ou des collectivités locales).

Les règles de fonctionnement de l’AFA tendent à lui donner les moyens de cette mission : confidentialité des échanges, communication de tout document utile ou encore amende en cas d’entrave à sa mission.

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  • La sanction des sociétés privées et de certains EPIC en cas de manquement aux obligations définies à l’article 17 de la loi (obligation d’instituer un code de conduire, une cartographie interne des risques, des contrôles internes etc.)

Sa composition ne laisse aucun doute quant à la finalité para-juridique de cette nouvelle institution : six magistrats de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat et de la Cour des comptes rempliront les missions de l’AFA.

 

IV. La réforme des contrats publics n’est pas finie !

La loi Sapin 2 est une nouvelle étape de construction de l’édifice renouvelé de la commande publique.

 

  • Vers une clarification des règles applicables à l’occupation du domaine public et à la cession des propriétés publiques

La loi habilite le gouvernement à fixer, par ordonnance et avant la fin de l’année 2017, les conditions d’occupation, de sous-occupation et de transfert du domaine public et de ses propriétés, ainsi que les règles de publicité et de mise en concurrence applicables à « certains » de ces contrats.

Il s’agit d’une clarification bienvenue au regard de la multiplication des contrats domaniaux (convention d’occupation du domaine public, autorisation d’occupation, autorisation de voirie, ancien bail emphytéotique administratif etc.) et de l’incertitude jurisprudentielle qui règne sur les conditions de passation de ces contrats.

En effet, si le Conseil d’Etat a expressément exclut les contrats d’occupation du domaine public des règles de publicité et de mise en concurrence[8], la Cour de justice de l’Union européenne exigeait encore récemment la mise en concurrence de ces contrats, dans des conditions particulières[9].
(voir notre article sur ce point)

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  • Quel calendrier pour le futur code commande publique ?

Jusqu’à fin 2018, le gouvernement est habilité à adopter la partie législative d’un nouveau code de la commande publique.

Cette codification se fera à droit constant et doit permettre une meilleure lisibilité du code de la commande publique en regroupant et en organisant « les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession »[10].

 

 Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour.

 

[1] Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

[2] Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

[3] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

[4] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

[5] Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

[6] Article 52-I de l’ordonnance du 23 juillet 2015

[7] Article 62 décret du 25 mars 2016

[8] CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, n°338272

[9] CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14

[10] Article 38 de la loi du 9 décembre 2016

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Commande publique : la généralisation progressive de la facture électronique

Voir notre article en format PDF

Quelles sont les personnes publiques concernées ?

Depuis le 1er janvier 2012, seul l’Etat était tenu d’accepter les factures dématérialisées provenant de ses fournisseurs via le logiciel « Chorus facture ».

L’Union Européenne a voulu étendre ce processus. Ainsi, par la directive du 16 avril 2014 relative aux marchés publics elle rend la facture électronique progressivement obligatoire dans tout le secteur public.

L’ordonnance du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique la généralise donc pour l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics avec l’objectif affiché de gagner en efficacité en réalisant des économies, des gains de productivité et en offrant des délais de paiement réduits.

Un échéancier est prévu en fonction de la taille de l’entreprise.

 

Quel calendrier ?

Depuis le 1er janvier 2017, il est obligatoire pour les grandes entreprises (plus de 5 000 salariés) et les personnes publiques de transmettre leur facture par voie électronique à l’Etat, aux collectivités territoriales et aux établissements publics. Mais pour les autres entreprises cette obligation est échelonnée jusqu’en 2020 selon le calendrier suivant :

chronologie-efacture

En revanche, l’acceptation des factures électroniques par les personnes publiques est rendue obligatoire depuis le 1er janvier 2017 (article 1, 2 et 3 de l’ordonnance précitée). Ainsi, si une entreprise non encore soumise à l’obligation décide de transmettre une facture par voie électronique, la personne publique devra l’accepter.

 

Quel formalisme ?

L’article 1 du décret d’application du 2 novembre 2016 vient préciser les mentions que doivent contenir les factures adressées électroniquement :

 

tableau-exigences-formelles

 

Selon quelles modalités ?

Pour mettre en œuvre cette obligation, une plateforme en ligne, mutualisée et gratuite pour les entreprises, l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics a été mise en place : Chorus Pro (Cette solution remplace Chorus Factures qui était applicable uniquement à l’Etat).

Les entreprises devront s’habituer à cette facture électronique qui devient exclusive de tout autre mode de transmission (article 4 du décret précité).

 

Article rédigé par Alexandre Delavay, Avocat à la Cour et Anne Villalard, stagiaire en Master II Pro Droit public des affaires (Paris I)

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