Contrats et marchés publics, Sophie Lapisardi, Urbanisme

Covid-19 : Le cabinet LAPISARDI AVOCATS vous offre un entretien téléphonique pour vos questions sur vos contrats publics et en droit de l’urbanisme

Le Cabinet LAPISARDI AVOCATS est mobilisé depuis le début de cette crise sanitaire pour aider les entreprises, promoteurs et les acheteurs publics.

Nous avons publié près de 10 articles pour les informer sur les mesures à prendre dès maintenant.

Nous continuerons et nous avons même décidé d’aller plus loin !

Nous vous offrons la possibilité de demander un entretien téléphonique gratuit avec un avocat du cabinet, pour des questions directement liées à la crise sanitaire concernant vos contrats et marchés publics et le droit de l’urbanisme.

Voici comment faire :

3 avril 2020/par Sophie Lapisardi

Alexandre Delavay, Contrats et marchés publics, Sophie Lapisardi

COVID-19 : quelles conséquences sur les procédures en cours devant les juridictions administratives ?

Article mis à jour le 18 mai 2020

A jour de l’ordonnance du 13 mai 2020

L’épidémie de COVID-19 bouleverse le fonctionnement des Tribunaux administratifs (TA) et des Cours administratives d’appel (CAA).

L’ordonnance n°2020-305 publiée le 26 mars 2020, modifiée par l’ordonnance n°2020-405 du 8 avril 2020 et par celle n°2020-558 du 13 mai 2020, précise les règles dérogatoires qui vont s’appliquer aux procédures en cours, entre le 12 mars et le 10 juillet prochain (date actuelle de la fin de l’état d’urgence sanitaire).

Audience, clôture d’instruction ou communication des pièces, voici ce qui va changer pour vos procédures en cours :

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26 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Sophie Lapisardi

Covid-19 et concessions : analyse de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 vient d’être publiée au JO.

Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les concessions et une autre pour les marchés publics.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

I. Quelles sont les concessions concernées ?

Toutes les concessions en cours ou conclues durant la période comprise entre :

le 12 mars 2020 ;
jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

Le fait que les contrats conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des contrats conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation.

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

III. Les mesures pour les procédures de passation en cours

Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’autorité concédante.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’autorité concédante

Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité concédante, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’autorité concédante. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’autorité concédante ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, elle pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

Certains contrats pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des autorités concédantes (cf ci-dessous)

IV. Les mesures pour l’exécution des concessions

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art. 6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (le texte n’est pas très clair sur la durée de référence ; soit 2 mois soit la durée totale visée à l’article 1 entre le 12 mars et le 24 juillet).

Mais attention, l’entreprise devra prouver :

soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive.

On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’autorité concédante avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au concessionnaire.

Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter la concession (art 6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le concessionnaire ne pourra pas :

être sanctionné,
se voir appliquer les pénalités contractuelles,
ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le concessionnaire démontre :
- - Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
  - Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.

Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

Si l’autorité concédante suspend l’exécution de la concession (art 6-5)

Dans cette hypothèse, le concessionnaire suspend le versement des redevances à l’autorité concédante.

Et, l’autorité concédante pourra lui verser une avance sur les sommes qu’elle lui doit à condition que la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins.

Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

Remarque : cette mesure ne concerne que l’hypothèse des contrats suspendus par l’autorité concédante. Rien n’est prévu pour les concessionnaires dont les établissements ont été fermés en application de l’arrêté du 14 mars 2020 (par exemple les casinos).

Si l’autorité concédante doit modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat (art 6-6).

Le concessionnaire a droit à une indemnité.

Cette indemnité est réduite : elle est uniquement destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux.

Et elle est conditionnée : il faut que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représentent une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Là encore, ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des concessions (art.4)

Pour les concessions qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’elles pourront être prolongées par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Et il est précisé que cette prolongation :

pourra conduire à dépasser la durée de 20 ans prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit besoin d’un examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
mais elle ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

Remarques :

- Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des concessions. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ? Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L3135-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant de la concession initiale (article R3135-5 du CCP).
- la prolongation n’est envisagée que dans cette hypothèse (contrat qui arrive à échéance entre le 12 mars et le 24 juillet 2020). On aurait pu prévoir de prolonger tous les contrats de concession, notamment lorsque l’activité est arrêtée, afin de permettre aux concessionnaires de retrouver la durée initiale d’amortissement de leurs investissements.

26 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Covid-19, Sophie Lapisardi

Covid-19 et marchés publics : analyse de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020

L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, vient d’être publiée au JO.

Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les marchés et une autre pour les concessions.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

I. Quels sont les marchés concernés ?

Tous les marchés publics en cours ou conclus durant la période comprise entre :

le 12 mars 2020 ;
jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

Le fait que les marchés conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des marchés conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation.

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

III. Les mesures pour la passation des marchés publics

III.1. Les mesures pour les procédures en cours

Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’acheteur public.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations commandées doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard »).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’acheteur.

Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent pas être respectées par l’acheteur public, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’acheteur public. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’acheteur ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, il pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

Certains marchés pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des acheteurs (cf ci-dessous point IV.2)

III.2. Les mesures pour les procédures de passation à lancer (art.6.2°) b))

Le texte prévoit des mesures spécifiques pour la passation de nouveaux marchés, en cas de difficultés d’exécution.

Ainsi, lorsque le titulaire d’un marché est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, l’acheteur pourra conclure un marché de substitution avec un tiers.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut justifier l’application de cette mesure :
- Il faut que les prestations à commander soient nécessaires (elles « ne peuvent souffrir aucun retard ») ;
- Il faut notamment que l’entreprise ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant) ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur elle une charge manifestement excessive ;
Concernant ses conséquences ; aucune des parties n’est fautive :
- L’acheteur n’engage pas sa responsabilité même si le contrat prévoit une exclusivité ;
- et ce marché n’est pas passé aux frais et risques de l’entreprise. Autrement dit, elle ne prend pas en charge l’éventuel surcoût de ce marché pour l’acheteur et elle n’en supporte pas les risques.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

IV. Les mesures pour l’exécution des marchés publics

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art.6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (cf point I).

Mais attention, l’entreprise devra prouver :

soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive. On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’acheteur avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au titulaire du marché.

Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter le marché ou tout ou partie d’un bon de commande (art.6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le titulaire du marché ne pourra pas :

être sanctionné,
se voir appliquer les pénalités contractuelles,
ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le titulaire démontre, notamment :
- Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
- Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

Si l’acheteur résilie le contrat ou annule le bon de commande (art.6-3)

Il faut que cette résiliation ou cette annulation soit la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Dans ce cas, le titulaire pourra être indemnisé par l’acheteur. Cette indemnisation est toutefois réduite : elle ne couvre que les dépenses engagées qui sont directement liées à l’exécution d’un bon de commande annulé ou du marché résilié.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des marchés (art 4)

Pour les marchés qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’ils pourront être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

De plus, il est précisé que cette prolongation :

pourra conduire à dépasser les durées butoirs pour les accords-cadres (délais prévus aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique). La durée totale pourra par exemple aller au-delà du délai de 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs ;
mais ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

Remarque : Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des marchés. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ?

Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L2194-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant du marché initial pour les pouvoirs adjudicateurs (article R2194-3 du CCP).

IV.3. Les mesures relatives aux conditions financières

Pour les marchés à prix forfaitaire (art.6-4)

Si l’acheteur suspend un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il a plusieurs obligations :

Il doit procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.
A l’issue de la suspension, un avenant sera signé. Trois options sont prévues pour cet avenant :

Il pourra modifier le contrat si ces modifications sont nécessaires,
il pourra prévoir un reprise à l’identique du contrat,
ou encore sa résiliation.

Et cet avenant devra préciser les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

Ces dispositions prévalent sur le marché : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au titulaire du marché.

Remarques :

Il est prévu que l’avenant soit conclu à l’issue de la suspension afin que les parties aient une vision d’ensemble des conséquences liées à la suspension.

Rien n’est prévu sur le montant de l’indemnisation à verser au titulaire du marché : Pour toutes les questions relatives à la suspension d’un marché de travaux à l’initiative du maître d’ouvrage, nous vous renvoyons à notre article.

Les avances

Le texte prévoit deux assouplissements :

Les acheteurs peuvent modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Un avenant sera nécessaire.
Les acheteurs ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché (dérogation à l’article R2191-8 du CCP).

26 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Covid-19, Sophie Lapisardi

Coronavirus et marchés publics : que faire si la maîtrise d’ouvrage souhaite suspendre l’exécution des travaux ?

Cet article a été mis à jour à la suite de la publication de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 relative aux mesures d’adaptation des contrats publics en période de Covid-19.
Le Cabinet a commenté les conséquences de cette ordonnance sur : les marchés publics , les concessions et les procédures de passation.

Dans nos précédents articles, nous avons évoqué la question de l’interruption, par l’entreprise, des travaux en raison des conséquences, sur son organisation, du Covid-19 (voir fiches 1 et 2).

La question est ici différente : qu’en est-il si c’est le maitre d’ouvrage qui souhaite suspendre le chantier ?

A ce jour, pas d’obligation générale et absolue de fermer les chantiers

Les français sont confinés chez eux : le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 interdit par principe tout déplacement en dehors de son domicile jusqu’au 31 mars 2020, sauf certains cas limitatifs.

Pour autant, le Premier ministre a rappelé mardi 18 mars au soir que cette mesure de confinement « n’interdit pas le travail » de manière générale et absolue.

Et l’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux contrats publics n’a rien imposé de tel non plus.

Cette position semble cohérente avec la possibilité prévue par le décret de se déplacer pour effectuer les « trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle » (article 1 1° du décret n°2020-260 du 16 mars 2020).

Le Premier Ministre a donné une première grille de lecture pour savoir quelle activité est autorisée :

Si le télétravail n’est pas possible ;
Si les gestes-barrière et l’ensemble des consignes permettant d’éviter la contamination peuvent être respectées.

A ce jour, même si plusieurs fédérations professionnelles appellent de leurs vœux la fermeture des chantiers, aucune interdiction générale et absolue ne s’impose aux maîtres d’ouvrage.

Chaque opération de travaux va donc devoir faire l’objet d’une appréciation au cas par cas de la part du maître d’ouvrage et des entreprises.

Je suis maître d’ouvrage, comment savoir si je dois suspendre ou arrêter le chantier ?

Une seule chose est certaine : la situation actuelle est inédite et l’attitude du maître d’ouvrage doit répondre à trois règles d’or : dialoguer, anticiper puis décider

Quelles conséquences financières va avoir chaque décision ?

Pour l’heure, il est très délicat de déterminer avec précision les préjudices qui pourront être indemnisés dans chaque situation.

En effet, l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 prévoit un seul cas d’indemnisation concernant les marchés publics : en cas de résiliation du contrat ou d’un bon de commande (article 6 3° de l’ordonnance).

Et l’épidémie de COVID-19 donnera certainement lieu à une jurisprudence abondante.

En l’état de la jurisprudence actuelle – et parfois ancienne car la force majeure se présente rarement – l’entrepreneur pourrait prétendre aux indemnités suivantes :

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Entreprises, acheteurs publics, autorités concédantes, vous souhaitez être conseillés ? Le cabinet LAPISARDI AVOCATS s’est organisé pour répondre à vos demandes.

Contactez-nous par mail : contact@lapisardi-avocats.fr

Crédit photo illustration : Photo by Kuan Fang on Unsplash

19 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Contrats publics, Sophie Lapisardi

COVID-19 et marchés publics : quelles conséquences sur les procédures de passation en cours ?

Les mesures exceptionnelles prises en raison du COVID-19 ont de multiples conséquences sur les procédures de passation en cours. Cette situation inédite nécessite de prendre des mesures particulières du côté de l’acheteur :

Il est possible de reporter les délais de remise des candidatures et des offres

Le délai de remise des candidatures et des offres est la date et l’heure maximale imparties aux candidats pour déposer leurs candidatures et leurs offres. A défaut de respecter ce délai, l’offre ou la candidature est irrecevable.

Les acheteurs doivent le fixer en tenant compte (R.2143-1, R.2143-2, R.2151-1 et R.2151-3 du Code de la commande publique) :

De la complexité du marché ;
du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour répondre ;
Ainsi que de l’existence d’une visite des sites ou de la consultation de documents sur place.

Le code prévoit deux cas dans lesquels le délai de remise des offres doit obligatoirement être prolongé (R.2151-4 du CCP) :

Lorsque les documents de la consultation sont modifiés de façon importante ;
Ou lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais par l’acheteur.

Ces hypothèses ne concernent pas directement l’hypothèse actuelle.

Toutefois, l’acheteur peut toujours prolonger les délais de remise des candidatures et des offres pour d’autres raisons. Par exemple, une prolongation 20 minutes a été admise en raison de problèmes techniques sur la plateforme de dématérialisation (CAA de NANTES, 22/12/2017, 16NT01413).

Aussi, dans la situation actuelle, l’acheteur n’est pas tenu de prolonger les délais mais il peut le faire.

En effet, les mesures exceptionnelles prises en raison du COVID-19 peuvent justifier que les acheteurs prolongent les délais de remise des candidatures et des offres car les entreprises n’ont pas nécessairement eu le temps ou ne peuvent pas matériellement répondre dans les délais impartis (désorganisation des services, manque de personnel, remise d’échantillons impossible etc).

Il faut néanmoins respecter certaines conditions :

Publier un avis rectificatif et informer tous les opérateurs économiques qui ont téléchargé les documents de la consultation du nouveau délai ;
Modifier les documents de la consultation et notamment le règlement de la consultation pour indiquer ce nouveau délai ;
Modifier tous les délais contractuels susceptibles d’être impactés par ce report (date de début d’exécution des prestations, date de fin du marché public, les éventuels phasages de travaux etc).

Et que faire si les opérateurs économiques ont déjà déposé une offre avant le report de délai ?

Dans ce cas, les opérateurs économiques pourront bénéficier du report du délai pour améliorer leur offre et en déposer une nouvelle. Seule la dernière offre déposée sera examinée par l’acheteur (article R2151-6 du CCP).

Il est possible de reporter le délai de validité des offres

Les documents de la consultation fixent un délai de validité des offres. Il s’agit de la date limite jusqu’à laquelle une entreprise est liée par son offre.

Il est possible que le délai de validité des offres expire pendant le confinement ou peu de temps après ce qui ne laissera pas le temps aux acheteurs de les étudier et de se prononcer.

Aussi, pour éviter de devoir relancer une procédure de passation, il est possible, dès à présent, de demander aux opérateurs économiques de prolonger le délai de validité de leurs offres. Toutefois pour en bénéficier, plusieurs conditions doivent être remplies afin de respecter le principe d’égalité de traitement :

Il faut faire une demande expresse à tous les opérateurs économiques qui ont déposé une offre avant la fin de la validité de leurs offres (CAA Marseille, 15 juin 2009, n° 07MA00581).
L’ensemble des opérateurs économiques doit avoir donné son accord sur cette prolongation (CE, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 24/06/2011, 347889).

Si un candidat ne donne pas son accord :

il ne peut pas être exclu sauf si les documents de la consultation le prévoyaient expressément (CJUE, 6ème chambre, ordonnance, 13 juillet 2017 affaire C‑35/17).
L’acheteur devra donc attribuer le marché avant la fin du délai de validité des offres ;
Et, si cela n’est pas possible, il devra déclarer sans suite la procédure.
comme nous ne connaissons pas la date de la fin du confinement, les acheteurs pourront indiquer que le délai est prolongé à X jours à compter de la fin de la période de confinement.

Les acheteurs doivent également faire preuve de bon sens. La durée de prolongation de la validité des offres ne doit pas être excessive pour éviter par exemple des modifications importantes dans la situation des entreprises ou que l’offre ne soit plus économiquement viable pour l’entreprise.

Il faut aménager les conditions de visite des sites et de consultation de documents sur place

Certains marchés prévoient des visites obligatoires de site ou des consultations de documents sous peine ou non d’irrégularité de l’offre. C’est le cas notamment des marchés de nettoyage où il est essentiel que les candidats connaissent le nombre et les caractéristiques des vitres, le type de sols etc…

Des visites sur site ont pu être programmées de manière groupée ou individuellement pendant la période de confinement. Elles ne peuvent donc matériellement pas être réalisées. L’acheteur doit alors agir :

Si une visite groupée est prévue, l’acheteur devra alors modifier les documents de la consultation pour fixer une autre date.
Si des visites individuelles ont été programmées, l’acheteur devra décaler ces dates avec les opérateurs économiques.
Les acheteurs devront également modifier la date limite de remise des offres pour tenir compte du report des visites obligatoires sur site. Ils doivent veiller à laisser un délai suffisant entre les nouvelles dates de visites et le nouveau délai de remise des offres pour que les opérateurs économiques puissent préparer leur offre.

Il sera possible de poursuivre la négociation ou le dialogue sous certaines conditions

Les mesures prises en raison du Covid-19 posent également des questions sur la tenue des négociations ou des dialogues qui sont en cours ou programmés.

Dans la mesure du possible, il faut privilégier les moyens de communication à distance :

Le téléphone ou les visioconférence (utile si des éléments doivent être montrés). Dans ce cas, il faut retracer tous les échanges afin de respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats.
Le mail. Dans ce cas, il faut absolument échanger avec les opérateurs économiques via la plateforme de dématérialisation.

Et si la tenue des négociations est impossible dans ces conditions, il est préférable de demander aux candidats d’accepter un report de validité de leurs offres (cf. point II ci-dessus) ou de déclarer sans suite la procédure.

L’acheteur peut également déclarer sans suite la procédure

Les différentes mesures précitées ne pourront pas toujours être mises en place. Par exemple, par manque de personnel au sein des services achats ou en raison de délais trop courts.

Dans ce cas, il est préférable pour l’acheteur de déclarer sans suite la procédure :

Elle peut se faire à tout moment de la procédure (2185-1 du CCP).
Et l’acheteur devra impérativement communiquer aux opérateurs économiques qui ont participé à la procédure les motifs de cette décision. Ici il faudra expliquer qu’il est impossible d’assurer la poursuite de la procédure de passation en raison des mesures prises pour lutter contre le COVID-19 (2185-2 du CCP).

Une nouvelle procédure devra alors être lancée à la fin des mesures de confinement imposées par l’Etat. Et, en cas d’urgence, un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pourra être conclu.

19 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Contrats publics, Sophie Lapisardi

Covid-19 et commande publique : un kit et un projet de Loi bien utiles !

Les praticiens du droit de la commande publique ont et auront bien besoin de ce kit en ce moment et dans les semaines et les mois qui viennent !

Les questions se multiplient sur la passation et l’exécution des contrats de la commande publique.

Et face au caractère inédit de la situation, revenir aux fondamentaux est essentiel.

De plus, le cabinet est mobilisé pour vous apporter des réponses (voir nos précédents articles sur le site du cabinet).

Enfin une avancée notable : le projet de Loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit que le gouvernement est autorisé à prendre par Ordonnance toute mesure «adaptant les règles de délai, d’exécution et de résiliation prévues par les contrats publics et le code de la commande publique, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles ». Le texte précise que cette mesure devra être conforme au droit de l’Union Européenne.

Nous devrions donc avoir de nouvelles pistes dans quelque temps. Mais, nul doute que le kit de survie de la commande publique restera, en tout état de cause, d’actualité !

Sophie Lapisardi, avocat associé, spécialiste en droit public

19 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Contrats publics, Sophie Lapisardi

Covid-19 et contrats/marchés publics : le cabinet LAPISARDI AVOCATS est mobilisé pour aider les entreprises et les acheteurs publics

Cette situation inédite va poser de nombreuses questions et problèmes pour la passation et l’exécution des contrats publics.

Même si la situation est exceptionnelle, tout n’est pas et ne sera pas possible !

J’ai coutume de dire qu’il existe 4 principes de la commande publique :

les 3 inscrits dans les textes : égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures ;
et un 4ème : le bon sens. Il sera plus que jamais indispensable !

Nous avons publié deux fiches/articles sur ce thème :

fiche 1 : que faire si l’entreprise ne peut plus/pas exécuter son marché

fiche 2 : Quelle procédure doit suivre l’entreprise si elle ne peut plus/pas exécuter son contrat ?

Le Cabinet a mis en place une organisation pour vous aider et vous accompagner.

Nous pouvons consulter tous nos dossiers distance, accéder à toutes les bases de données et nous disposons d’un outil de visio-conférence performant.

Pour nous contacter, privilégiez le mail :

contact@lapisardi-avocats.fr

Et – le plus important – prenez bien soin de vous et de vos proches !

Sophie Lapisardi

15 mars 2020/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics, Contrats publics, Sophie Lapisardi

Les marchés publics d’oeuvre d’art : le cas du 1% artistique

Cette obligation, aussi appelée « obligation de décoration », consiste à consacrer 1 % du coût d’une construction publique à la commande ou à l’achat d’une ou plusieurs œuvres d’art originales à des artistes vivants et destinées à être intégrées à l’ouvrage ou à ses abords.

Le contrat conclu avec l’artiste est un marché public. La procédure de sélection doit, depuis la réforme des marchés publics de 2016, respecter les règles générales des marchés à procédure adaptée (Mapa). Cela assure une meilleure publicité, gage d’une plus grande diversité d’œuvres. Mais complexifie le dépôt des candidatures pour les artistes.

Déjà handicapé par la baisse des dotations aux collectivités, le dispositif souffre aussi d’une réalité à laquelle sont confrontées les 12 300 œuvres installées sur tout le territoire : leur vieillissement. Sans volonté politique et remise à plat de ce dispositif, sa mise en œuvre restera insatisfaisante.

Pour en savoir plus, voir l’article publié dans Le Moniteur le 13 juillet 2018

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Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public

Photo de Mercedes Alvarez sur Unsplash

15 octobre 2018/par STAGIAIRE