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Loi du 30 juillet 2018 : le secret des affaires mieux protégé devant le juge administratif

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La récente affaire entre la Métropole Lilloise et la société Transdev illustre à quel point le secret des affaires peut parfois être compromis dans la sphère publique. En l’occurrence, l’acheteur public avait communiqué (certes par erreur) les informations commerciales d’un candidat à un autre.

L’attribution de subventions, l’ouverture de plateformes d’open-data ou encore le développement de solutions innovantes public / privé (type partenariat d’innovation) sont encore des exemples où la préservation du secret des affaires doit faire l’objet d’une vigilance particulière.

La loi du 30 juillet 2018 définit pour la première fois cette notion de secret des affaires.

Jusque-là, celui-ci faisait déjà l’objet d’une protection à travers différentes législations (propriété intellectuelle, droit de la responsabilité civile, loi sur l’accès aux documents administratifs…).

Sans débattre de l’apport de cette définition, qui était en tout état de cause nécessaire pour transposer la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016, il ressort de la loi du 30 juillet que le secret des affaires fait désormais l’objet d’une protection renforcée devant le juge administratif.

 

Quelles sont les informations couvertes par le secret des affaires ?

La définition du secret des affaires

Le secret des affaires est défini par l’article L. 151-1 du Code de commerce qui vise « toute information répondant aux critères suivants :

« 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

« 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

« 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Le secret des affaires n’est toutefois pas opposable dans cinq cas, rappelé ci-dessous :

 

 

 

L’aménagement de la procédure devant le juge administratif pour protéger le secret des affaires

La prééminence traditionnelle du principe du contradictoire

Jusqu’à la loi du 30 juillet 2018, le juge administratif faisait primer le principe du contradictoire. Ainsi, lorsqu’une information était communiquée au juge qui souhaitait se fonder sur cette pièce, celle-ci était communiquée à chacune des parties – quand bien même elle était couverte pas le secret.

Cette solution n’était pas satisfaisante, elle pouvait aboutir à ce que la partie détentrice d’une information couverte par le secret soit dans l’obligation de faire la balance entre :

  • Communiquer l’information et gagner le procès ; Ou
  • S’abstenir et perdre le procès.

Les nouveaux aménagements possibles

Le législateur est venu permettre au juge d’aménager la procédure pour protéger le secret des affaires.

Lors de l’instance, le juge peut désormais, d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers, prendre toute sorte de mesures afin de protéger la confidentialité d’une information qu’il estime relever du secret des affaires. Il peut ainsi limiter la communication de l’information, à certains de ces éléments, à un nombre restreint de personnes, ou décider de communiquer un résumé de celle-ci. Il peut aussi décider que l’audience aura lieu à huis clos et d’adapter la motivation de la décision et les modalités de sa publication.

La loi du 30 juillet 2018 va donc plus loin que le décret n°2018-251 du 6 avril 2018 qui permet simplement au juge de prendre connaissance des pièces soustraites au contradictoire, et d’inviter la partie concernée à les verser au contradictoire.

 

Une nouveauté : l’action en prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires

 

S’il est encore difficile de savoir comment les opérateurs économiques se saisiront d’une telle action, il ne fait pas de doute que le jeu de plus en plus concurrentiel et l’essor des nouvelles technologies dans la sphère publique créeront de plus en plus de situations dans lesquelles ils devront faire respecter le secret des affaires.

 

 

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Article rédigé par Agnès Boudin, avocat associé et Paul Leroy, stagiaire (Master II Droit Immobilier à Paris I)

 

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Loi ESSOC du 10 août 2018 : le certificat d’information pour faciliter le début d’exercice de certaines activités

 

La loi pour un Etat au service d’une société de confiance vise à instaurer une relation de confiance entre l’Administration et ses usagers.

Pour remplir cet objectif, elle a créé une série de mécanismes tendant à accompagner les administrés dans leurs démarches notamment grâce à des prises de position de l’Administration.

C’est ainsi, par exemple, que la pratique du rescrit a été étendue dans de multiples domaines tels que la fiscalité, le commerce ou encore l’urbanisme.

Et c’est suivant la même logique qu’a été créé le certificat d’information (article 23), dispositif permettant de sécuriser la situation des usagers souhaitant se lancer dans certaines activités relevant d’une liste établie par le décret n° 2018-729 du 21 août 2018.

 

En quoi consiste le certificat d’information ?


Le certificat d’information permet d’obtenir, préalablement à toutes démarches, un document de l’administration détaillant l’ensemble des règles applicables à une activité. Par ce document, l’Administration s’engage à délivrer une information complète et exacte. A défaut et en cas de préjudice, sa responsabilité pourra être engagée. Le décret du 21 août 2018 liste les activités bénéficiant de ce dispositif.

 

 

 

Quelles sont les modalités de délivrance du certificat d’information ?

 

Ainsi, toute personne souhaitant exercer une des activités mentionnées précédemment a la possibilité de demander un certificat d’information à l’administration compétente.

 

 

Quel est l’intérêt du certificat d’information ?

 

 

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Article rédigé par Agnès Boudin, Avocat associé et Andréa Favain, Juriste.
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Urbanisme : les mesures applicables au 1er octobre

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Après une actualité législative et réglementaire particulièrement dense ces derniers mois, le 1er octobre marque l’entrée en vigueur de plusieurs dispositifs.

Petite revue des nouveautés de ce début de mois, dont vous trouverez un plus ample commentaire dans un précédent article dédié au contentieux de l’urbanisme.

 

Date d’affichage de la demande de permis de construire ou de la déclaration préalable en mairie

Les décisions d’autorisation ou de non-opposition à déclaration préalable prises à compter du 1er octobre doivent mentionner la date d’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire (article R.424-5 du Code de l’urbanisme).

C’est à cette date qu’il conviendra d’établir ou de réfuter l’intérêt à agir du requérant.

Justification de l’intérêt à agir

Les requérants introduisant un recours à compter du 1er octobre doivent produire, à peine d’irrecevabilité, les pièces justifiant de leur intérêt à agir : titre de propriété, promesse de vente, bail, statuts d’association ou de société… (article R.600-4 du Code de l’urbanisme).

 

Réduction du risque contentieux pour les constructions achevées

Il n’est plus possible de demander l’annulation d’un permis de construire ou d’aménager ou d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable intervenu après le 1er octobre, 6 mois après l’achèvement de la construction (contre un an auparavant) (article R.600-3 du Code de l’urbanisme).

 

Extension de l’obligation de notification des recours

L’obligation de notification s’applique désormais à toutes les décisions relatives à l’occupation ou à l’utilisation du sol régies par le Code de l’urbanisme (article R.600-1 du Code de l’urbanisme). Elle ne vise donc plus seulement les décisions de non-opposition à déclaration préalable, de permis de construire, d’aménager ou de démolir – ce qui est susceptible d’inclure plus d’actes, tels que le refus de retirer un permis de construire.

 

Délai maximum de 10 mois pour statuer sur certains recours

Les recours contre les permis de construire un bâtiment comportant plus de deux logements ou contre les permis d’aménager un lotissement seront désormais jugés en 10 mois maximum (article R.600-6 du Code de l’urbanisme).

 

Cristallisation des moyens

Pour les requêtes enregistrées à compter du 1er octobre, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense (article R.600-5 du Code de l’urbanisme).

 

 Obligation de confirmer la requête au fond en cas de rejet du référé

Le requérant qui voit son référé suspension introduit à partir du 1er octobre  rejeté pour absence de doute sérieux doit confirmer le maintien de sa requête au fond (article R.612-5-2 du Code de justice administrative).

 

Création de l’attestation juridictionnelle de non-recours

Depuis le 1er octobre, « toute personne peut se faire délivrer par le greffe de la juridiction devant laquelle un recours est susceptible d’être formé contre une décision relative à l’occupation ou l’utilisation du sol régie par le présent code, ou contre un jugement portant sur une telle décision, un document qui, soit atteste de l’absence de recours contentieux ou d’appel portant sur cette décision devant cette juridiction, soit, dans l’hypothèse où un recours ou un appel a été enregistré au greffe de la juridiction, indique la date d’enregistrement de ce recours ou de cet appel » (article R.600-7 du Code de l’urbanisme).

 

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Article rédigé par Agnès Boudin, Avocat associé

 

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Loi ESSOC du 10 août 2018 : un recours « préventif » à l’essai pour sécuriser les opérations d’urbanisme

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La loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance créé, à titre expérimental, un nouveau dispositif s’apparentant à un rescrit « juridictionnel » ou à un recours « préventif ». Et celui-ci pourrait bien révolutionner le contentieux de l’urbanisme.

En effet, l’auteur ou le bénéficiaire de certaines décisions en matière d’urbanisme pourra désormais saisir le Juge administratif d’une demande tendant à en apprécier la légalité formelle, avant même qu’un tiers ne le saisisse d’un recours tendant à en obtenir l’annulation. Si la régularité de la décision est confirmée, celle-ci ne pourra plus être contestée, par quelque biais que ce soit.

Un tel mécanisme, organisant une intervention préalable du Juge administratif, permettra aux porteurs de projet de mieux anticiper d’éventuels litiges ultérieurs. Ainsi, il ambitionne de sécuriser, d’un point de vue juridique, leurs opérations. Analyse.

 

Un outil de cantonnement du risque juridique au soutien des opérations complexes

La procédure d’homologation instaurée continue de limiter les possibilités de contester la légalité formelle des décisions en matière d’urbanisme.

A côté du mécanisme prévu à l’article L. 600-1 du code de l’urbanisme, instaurant un délai au-delà duquel les vices de forme ou de procédure susceptibles d’affecter les documents d’urbanisme ne peuvent plus être invoqués, elle vise ainsi les décisions non règlementaires, susceptibles de fonder une décision ultérieure.

Si un décret doit venir préciser la liste des décisions concernées, on peut d’ores et déjà penser aux actes instaurant une opération complexe, tels que :

  • La création d’une Zone d’Aménagement Différé (ZAD) ou d’une Zone d’Aménagement Concerté (ZAC) ;
  • La Déclaration d’Utilité Publique (DUP) ;
  • L’institution d’un droit de préemption urbain (DPU) ;
  • Ou encore le permis d’aménager …

Ainsi, l’engagement d’une telle procédure permettra de limiter, à titre préventif, les moyens susceptibles de justifier l’annulation de ces décisions, et, au-delà, de toutes les décisions qui les mettent en œuvre.

Partant, ce nouvel outil permettra aux porteurs de projets de mieux évaluer le risque juridique afférent.

 

Un dispositif expérimental circonscrit

Le dispositif expérimental, limité à certaines décisions, reste également circonscrit dans le temps et l’espace.

 

 

Et il devra faire l’objet d’une évaluation, avant d’être éventuellement pérennisé.

 

Modalités de mise en œuvre

Si les modalités de mise en œuvre du dispositif doivent encore être précisées par décret, la loi du 10 août 2018 permet d’ores et déjà de tracer les contours de cette action :

 

 

Une systémisation du recours au juge paradoxale

Si le mécanisme instauré a indéniablement vocation à sécuriser les projets de grande ampleur, s’inscrivant dans le cadre d’opérations complexes, il n’en présente pas moins certains paradoxes, relevés par le Conseil d’Etat, et tenant :

  • A l’absence d’intérêt, pour l’auteur du recours, cherchant à faire valider la légalité de la décision en cause, de développer une argumentation convaincante, allant à l’encontre de ses intérêts ;
  • A une multiplication des procédures, plusieurs juges administratifs aux pouvoirs différents pouvant être saisis de la même décision.
  • A un allongement de la durée des procédures, la demande suspendant l’examen des recours contentieux dirigés contre la décision en cause.

Au final, si ce nouveau dispositif pourrait se révéler particulièrement intéressant pour les constructeurs, il pourrait également soulever des difficultés préjudiciables à sa pérennisation.

 

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Article rédigé par Agnès Boudin, Avocat associé et Ariane Bakkali, Avocat
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Loi ESSOC du 10 août 2018 : le rescrit pour sécuriser la fiscalité des opérations d’urbanisme

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Pour connaître le montant définitif des taxes d’urbanisme à payer, les porteurs de projets peuvent attendre plusieurs mois après la délivrance de l’autorisation d’urbanisme. En effet, il est nécessaire que le service instructeur transmette la copie des permis délivrés et les feuillets « fiscalité » du formulaire CERFA pour que les services de l’Etat liquident ces taxes. Une telle situation n’est pas optimale pour finaliser le financement de son opération.

Pour tenter d’améliorer la prévisibilité de la fiscalité de l’urbanisme, la loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance (ESSOC) développe les procédures de rescrit en visant :

  • Le versement pour sous-densité ;
  • La taxe d’aménagement ;
  • La taxe perçue sur les constructeurs en Ile-de-France.

Par ce biais, les porteurs de projet pourront, avant même le dépôt d’une demande d’autorisation d’urbanisme, connaître la position de l’Administration sur l’application des règles afférentes à leur situation.

Sa réponse, opposable, leur permettra ainsi de sécuriser, d’un point de vue fiscal, leur opération. Analyse.

 

Mécanisme général du rescrit

Le rescrit est l’acte par lequel l’Administration, sollicitée par une personne physique ou morale, prend formellement position sur l’application des règles de droit à sa situation de fait.

Il a d’abord été institué dans le domaine fiscal (L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales), puis étendu à d’autres domaines, tels que la sécurité sociale (L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale), les douanes (345 bis II du code des douanes) ou encore la consommation (L.113-3-3 du code de la consommation).

Il n’est pas une nouveauté totale en droit de l’urbanisme, puisqu’il est déjà prévu pour certaines dispositions régissant le versement pour sous-densité.

Cependant l’article L. 331-40 du code de l’urbanisme permet seulement d’avoir une position de l’Administration sur certains éléments de calcul de la taxe (comme l’assiette de l’unité foncière à prendre en compte), mais pas d’obtenir un chiffrage du versement.

 

Un champ d’application étendu dans la fiscalité de l’urbanisme

La loi du 10 août 2018, qui vise à favoriser « une administration qui s’engage », élargit significativement le champ d’application du rescrit dans la fiscalité de l’urbanisme.

Ainsi, elle instaure de nouvelles procédures de rescrit concernant :

Dorénavant, les porteurs de projets pourront obtenir une réponse de l’administration sur le calcul des taxes d’urbanismes applicables, leur permettant ainsi d’affiner le financement de leurs opérations.

 

Mise en œuvre de la procédure de rescrit

Un redevable de bonne foi – pour reprendre les termes de la loi – pourra désormais demander au service de la préfecture de prendre formellement position sur l’application à sa situation des règles relatives :

  • Au versement pour sous-densité, peu importe la taille de son projet ;
  • À la taxe d’aménagement et à la taxe perçue sur les constructeurs en Ile-de-France, s’il porte un projet supérieur à 50.000 m2.

L’Administration devra lui répondre de manière motivée dans un délai de trois mois. Le demandeur pourra lui opposer sa réponse, et ce :

  • Jusqu’à ce que survienne un changement de fait ou de droit en affectant la validité ;
  • Ou jusqu’à ce qu’elle lui notifie une modification de son appréciation.

Un décret en Conseil d’Etat doit venir préciser les conditions de mise en œuvre du rescrit, et, notamment, le contenu, les modalités de dépôt et de réception des demandes, ainsi que les conditions et délais dans lesquels il y sera répondu.

A cet égard, il sera précisé que les rescrits en matière d’urbanisme pourraient bénéficier de l’expérimentation prévue par l’article 22 de la loi du 10 août 2018, selon laquelle le demandeur pourrait joindre un projet de prise de position à sa demande. Ce projet serait validé en l’absence de réponse de l’administration dans le délai de 3 mois. Un autre décret en Conseil d’Etat devra détailler ce point.

 

Des questions en suspens

Si le mécanisme instauré répond indéniablement à un besoin d’anticipation des opérationnels, il n’en laisse pas moins certaines questions en suspens.

En effet, son effectivité dépendra :

  • D’une part, de l’interprétation des notions visées, notamment de « redevable de bonne foi » ou encore de « changement de fait ou de droit » affectant la validité de la réponse donnée ;
  • D’autre part, du volontarisme de l’Administration, en l’absence de sanction dans la loi d’un éventuel défaut de réponse. Le décret en Conseil d’Etat prévu par la loi du 10 août 2018 apportera probablement des réponses sur ce point.

 

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Article rédigé par Agnès Boudin, Avocat associé et Ariane Bakkali, Avocat
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LAPISARDI AVOCATS a nouveau distingué par LEGAL 500 PARIS en droit public des affaires

Le Cabinet LAPISARDI AVOCATS est, cette année encore, distingué au sein du guide Legal 500 PARIS qui classe les meilleurs cabinets d’avocats d’affaires sur le marché français, selon leurs domaines d’expertise.

Ce classement est réalisé sur la base de recherches minutieuses et d’une enquête de satisfaction auprès des clients des cabinets d’avocats.  

Le LEGAL 500 PARIS classe le cabinet LAPISARDI AVOCATS  parmi les meilleurs cabinets d’avocats en droit public des affaires avec la présentation suivante : 

« Lapisardi Avocats possède une bonne connaissance des collectivités locales et conseille une clientèle mixte, constituée d’acteurs publics et privés. Le cabinet possède un fort savoir faire en matière de contrats et de marchés publics, ainsi qu’en contentieux. L’expertise en matière d’urbanisme et d’aménagement est également très solide. Le cabinet a récemment traité de nombreux dossiers dans le domaine hospitalier et conseille des opérateurs de premier plan dans le secteur des casinos. Sophie Lapisardi est à la tête du cabinet. Agnès Boudin a été promue associée ».

Une belle reconnaissance pour toute notre équipe qui renforce notre détermination à accompagner la réussite des projets de nos clients !

 

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