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Contrats publics : les 9 règles d’un mémoire en réclamation efficace

« La forme, c’est le fond qui remonte à la surface ».

Cette citation de Victor Hugo convient parfaitement aux mémoires en réclamation en matière de marchés publics ou de concessions. En effet, bon nombre de réclamations sont rejetées par les cocontractants publics, notamment les maîtres d’ouvrage, parce que mal présentées. Pourtant quelques règles issues du Legal Design permettent d’optimiser l’efficacité de ses réclamations c’est-à-dire d’atteindre l’objectif de l’entreprise : négocier une juste rémunération complémentaire ou une indemnisation.

A l’heure où les réclamations se multiplient en raison du contexte économique, voici quelques règles pour les rendre plus efficaces, règles tirées notamment du design, de la rédaction en langage clair et de la visualisation.

Bien entendu, la règle élémentaire est de rédiger des mémoires en réclamations recevables c’est-à-dire qui respectent le formalisme des CCAG et le cas échéant, du contrat. Mais une fois ces règles respectées, comment rendre sa réclamation plus impactante ?

1.Concevoir un seul document

Il est préférable de rédiger un document unique qui comporte l’ensemble des contestations ou différends à l’origine des demandes plutôt que de renvoyer à des courriers précédents (ou Demandes de Rémunération Complémentaires) reproduits en annexe.

2.Rédiger pour l’ensemble des utilisateurs

La rédaction d’un mémoire en réclamation est un exercice difficile parce que ce document va être analysé par de nombreuses personnes qui n’ont pas la même logique et qui n’y recherchent pas les mêmes informations. Prenons l’exemple d’une réclamation en matière de marché public de travaux : cette dernière sera analysée par le maître d’œuvre, par les services juridiques du maître d’ouvrage et le cas échéant son avocat, par les services techniques du maître d’ouvrage et par les décideurs, notamment des élus. En cas de désaccord entre les parties, ce sera au tour du magistrat d’en prendre connaissance. Ce même document va donc être utilisé par des techniciens, des financiers et des juristes. Toutes ces personnes recherchent la même chose. Elles veulent :

Trouver l’information recherchée le plus rapidement possible ;
La lire tout aussi rapidement ;
Et comprendre facilement l’information.

3. Rédiger une synthèse autosuffisante

Cette synthèse est souvent présente mais peu compréhensible pour des personnes qui ne prendraient pas connaissance du détail de la réclamation. Or, les décideurs doivent pouvoir disposer d’une synthèse claire et efficace pour se faire une première idée de la réclamation.

4. Structurer selon la logique des utilisateurs

Les réclamations sont souvent présentées selon une structure qui n’est pas efficace pour les utilisateurs. Elles comportent souvent une première partie théorique qui rappelle les pièces contractuelles, les prévisions du contrat, pour ensuite détailler les difficultés rencontrées en cours de travaux, les fondements juridiques des demandes et la dernière partie traite du chiffrage.

Cette structure contraint les utilisateurs à naviguer dans le mémoire en réclamation pour recouper les informations. De plus, les sommes demandées sont présentées par grands postes de préjudices (main d’œuvre) et ne sont pas ventilées par chef de contestation. Or, les maîtres d’ouvrage, leurs conseils et le cas échéant, le juge, ont besoin de rattacher chaque fait générateur à un montant.

Une structure efficace décrit pour chaque chef de contestation (ex : remise tardive des emprises) :
– un fait générateur : une remise tardive des emprises (le contrat vs le déroulement du chantier) ;
– un préjudice et donc un chiffrage des conséquences de ce fait générateur ;
– un lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice.

La structure d’un mémoire en réclamation efficace serait donc (i) une synthèse, (ii) puis un développement détaillé avec une introduction qui rappelle les grandes lignes du marché et les éléments de fait. Enfin, une ventilation des informations par chef de contestation.

5. Rédiger en langage clair

Cette réclamation doit comporter de nombreuses informations techniques, financières et juridiques qui doivent être comprises par des non spécialistes. Par exemple, l’avocat du maître d’ouvrage qui analyse une réclamation doit être en mesure de comprendre les grandes lignes des difficultés techniques pour appliquer un raisonnement juridique et conseiller au mieux son client. C’est naturellement la même problématique pour le magistrat. Les techniques de langage clair seront donc utiles à la fois pour les aspects techniques, les aspects financiers mais également pour les aspects juridiques.

6. Visualiser les éléments clés

La visualisation de l’information se prête bien à l’exercice du mémoire en réclamation. Par exemple, une frise chronologique efficace permet de décrire le calendrier initialement prévu et le calendrier réel pour mettre en exergue les conséquences des différents évènements sur le déroulement du chantier.

De plus, les tableaux seront d’une grande efficacité pour synthétiser le chiffrage des demandes.

Dans certains cas, une vidéo peut être utile pour décrire les aspects techniques.

7. Justifier chaque somme demandée

Parfois absente, régulièrement insuffisante, la justification des sommes demandées est essentielle. Trop de négociations échouent faute de justification.

8. Doser ses demandes

Le chiffrage doit être raisonnable et crédible. Trop souvent, les entreprises présentent une réclamation beaucoup plus élevée que la somme réellement due pour se laisser une confortable marge de manœuvre dans le cadre de la négociation. Ce comportement entraîne régulièrement un rejet irrémédiable de la part du maître d’ouvrage.

9. Organiser ses annexes

La structure des annexes suit celle du corps de la réclamation afin de permettre aux lecteurs de se repérer facilement et de trouver facilement les informations recherchées, par chef de contestation.

Le Legal Design permet de repenser ses mémoires en réclamation afin de les rendre plus efficaces. La clé est de se concentrer sur les utilisateurs de ces réclamations afin de leur permettre de trouver rapidement l’information, de la lire tout aussi rapidement et de la comprendre, même si cette information est technique. Plusieurs techniques peuvent être mises en œuvre dont la restructuration de l’information, la rédaction en langage juridique clair et la visualisation de l’information.

20 janvier 2023/par Sophie Lapisardi

Actualités du Cabinet

[Tribune dans achatpublic] Compliance et secteur public : pourquoi ça ne prend pas ?

sophie lapisardi avocats et legal design

La dernière enquête de l’AFA met en évidence que les acteurs publics locaux n’ont que très peu pris en compte les enjeux liés à la compliance. Les raisons exposées sont les suivantes : les risques seraient maîtrisés et faibles ; les acteurs n’ont pas les moyens et la mise en œuvre des règles de la loi Sapin II ne serait pas obligatoire.
Ces réponses mettent surtout en évidence le choc de culture que constitue l’arrivée de la compliance dans le secteur public local. La compliance tranche avec les mécanismes de contrôles externes et a posteriori ; il s’agit au contraire d’un mécanisme interne et a priori. C’est finalement le sens de ces règles sur la compliance qui est incompris.

Une faible prise en compte des enjeux liés à la compliance

En avril dernier, l’Agence Française Anticorruption (AFA) a publié les résultats de l’enquête menée en 2021 pour la comparer à celle de 2018 (NDLR : relire « Corruption : l’AFA livre les résultats de son enquête au niveau local« ). Cette enquête est un état des lieux du déploiement des mesures et des procédures anticorruption au sein du secteur public local. Elle vise à mesurer la progression depuis 2018 des dispositifs anticorruption et la maîtrise des risques d’atteinte à la probité. Elle porte principalement sur les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Avant d’analyser cette enquête, il faut bien avoir en tête les 2 limites de ces résultats :

ils sont issus d’un questionnaire rempli sur la base du volontariat ; donc les acteurs publics locaux qui ont répondu sont ceux qui voulaient répondre ;
Et seuls 2,8 % de la population cible ont répondu à cette enquête ; c’est-à-dire qu’une écrasante majorité des personnes interrogées n’a pas répondu. C’est une information en soi, une information même majeure.

Autre élément important pour comprendre ces chiffres : ce sont les instances dirigeantes des acteurs publics qui ont été interrogées. Or, l’engagement de ces personnes est présenté par l’AFA comme le pilier n°1 du dispositif anticorruption.
En somme, seules 2,8 % des personnes censées être le pilier n°1 de la mise en place du dispositif anticorruption ont répondu à cette enquête.

Pourquoi ce désintérêt du secteur public pour la compliance ?

La réponse qui caracole en tête de cette enquête est celle de l’insuffisance de moyens (pour 62,5 % des personnes qui ont répondu à cette enquête). On constate d’ailleurs une augmentation de ce pourcentage par rapport à 2018 (53,9 %). Loin de moi l’idée de contester la situation financière des collectivités territoriales ; c’est un fait, les moyens disponibles sont limités, voire de plus en plus limités. Mais admettre cette réponse, c’est se priver d’une question fondamentale :qu’apporte la compliance au secteur public ?
Pour bon nombre d’acteurs, cette question laisse sceptique, avec en toile de fond l’idée suivante : après tout, nous avons déjà beaucoup de règles (le code de la commande publique notamment) et des contrôles (préfet, juge, chambre régionale des comptes…). Finalement, c’est le sens même de la compliance qui est incompris. A quoi sert la compliance ?Le désintérêt pour la compliance vient ensuite du fait que 15,1% des acteurs publics locaux pensent toujours que se doter d’un dispositif anti-corruption n’est pas une obligation légale. Cette réponse s’explique par la combinaison de l’imprécision de la loi Sapin II (article 3.3°) et de l’absence de sanctions.
Enfin, encore plus de la moitié des acteurs qui ont répondu à l’enquête considèrent que ce dispositif est inutile. En effet 51,4 % considèrent que « les risques seraient faibles ou maîtrisés ». Il aurait été intéressant de creuser ces réponses. En quoi peut-on affirmer que les risques sont maîtrisés ? Et pourquoi les dirigeants pensent en majorité que les risques d’atteinte à la probité au sein du secteur public local sont faibles ?Il est intéressant de noter que quelques jours après cette enquête, Anticor annonçait former ses membres au droit de la commande publique et recruter des spécialistes en la matière (NDLR relire « [Interview] Le droit de la commande publique dans le viseur d’Anticor » ) Manifestement, tous les acteurs n’ont pas la même perception des risques…

Cette croyance que les risques sont faibles et maîtrisés met en exergue le fait que la compliance dans le secteur public est un changement culturel

Est-ce de la part des dirigeants une méconnaissance des risques ? Il est vrai que certains d’entre eux pensent encore que les atteintes à la probité relèvent de la science-fiction.
Mais avant tout, cette croyance que les risques sont faibles et maîtrisés met en exergue le fait que la compliance dans le secteur public est un changement culturel. Pour les collectivités territoriales le respect de la norme est principalement assuré par le préfet (contrôle de légalité) et le juge (administratif ou pénal) donc par un contrôle externe et a posteriori. Au contraire, la compliance est un dispositif interne et a priori : mettre en place un tel dispositif consiste à prévenir, à détecter et le cas échéant, à remédier à cette violation de la norme, précisément avant d’arriver devant un organisme de contrôle et de sanction.
Il faut donc changer de paradigme : respecter la norme c’est se doter de moyens efficaces pour qu’elle soit mise en œuvre concrètement au sein de son organisation. C’est précisément l’objet d’un dispositif compliance.

Ensuite, il faut sortir du dogme de la sanction. Ce n’est pas parce qu’une règle n’est pas sanctionnée qu’elle n’est pas obligatoire. La loi Sapin II en est la preuve.
Mais surtout il faut revenir au sens de cette règle : pourquoi la loi impose aux acteurs publics de mettre en place des dispositifs anti-corruption ?
Si l’on résume donc les motifs évoqués par les acteurs publics au sujet de la compliance : « c’est inutile ; nous n’avons pas les moyens ; ce n’est pas obligatoire (car pas sanctionné) » … Une fois ce constat fait, comment faire bouger les choses ?

Comment faire bouger les choses ?

Avant de se poser la question du « comment », posons-nous celle du « qui » : qui va faire bouger les choses ?Les instances dirigeantes dont l’engagement est présenté par l’AFA comme le pilier n° 1 du dispositif anticorruption ? Nous avons vu que ce n’était pas le cas. Ce sont des juristes et des acheteurs publics qui me saisissent la plupart du temps.

D’ailleurs, la compliance est une formidable opportunité pour la fonction juridique. En effet, cette fonction est encore souvent perçue comme actionnable en mode pompier. Au contraire, la compliance lui permet de se positionner en protecteur de l’entité, de ses dirigeants et de ses agents. La compliance met donc la fonction juridique en valeur. En travaillant sur la compliance, on travaille sur la pédagogie de la norme pour influer sur les décisions de l’organisation et le comportement de ses agents. Et pour que la norme soit effective, il faut non seulement qu’elle soit comprise, mais également intégrée dans le fonctionnement et traduite concrètement de manière claire et accessible. C’est une nouvelle occasion de pratiquer le legal design.

La compliance met donc la fonction juridique en valeur : en travaillant sur la compliance, on travaille sur la pédagogie de la norme pour influer sur les décisions de l’organisation et le comportement de ses agents.

Mais les juristes et les acheteurs publics doivent d’abord convaincre ; ils doivent « vendre » la compliance aux instances dirigeantes de leur entité. Et pour cela il faut donner du sens à la compliance. Pourquoi mettre en place un dispositif de compliance ?
Les communications sur le sujet évoquent le « comment » et le « quoi », mais rarement le « pourquoi ».

Voici les arguments que les juristes et acheteurs publics peuvent invoquer pour convaincre leurs instances dirigeantes :

l’argument des valeurs et de la transparence : ces règles anticorruption correspondent aux valeurs de l’entité, de ses dirigeants et de ses agents ;
l’argument de l’image et de la réputation : l’entité s’assure du respect de ces règles afin de préserver son image et sa réputation ;
l’argument de la confiance : ces règles garantissent la confiance de toutes les parties prenantes ;
l’argument de l’opportunité : la compliance est un outil de gestion au service de la maîtrise des risques juridiques et éthiques ;
L’argument de l’efficacité : la cartographie des risques permet de mettre à plat les processus et de les optimiser ,
l’argument du bouclier : ces règles préviennent les risques auxquels tous les acteurs sont exposés. Ces risques sont réels et pas seulement pénaux. Le non-respect des règles sur la probité coûte cher à l’entité. Le proverbe « il vaut toujours mieux prévenir que guérir » est parfaitement adapté à la compliance. Autre argument du bouclier : si l’acteur public a mis en place les recommandations de l’AFA, il bénéficie d’une présomption simple de conformité.
l’argument juridique : la mise en œuvre d’un dispositif anticorruption est obligatoire et l’AFA est en mesure de contrôler la mise en œuvre de ces mesures. Comme l’indique l’AFA dans ses recommandations du 12 janvier 2021 « la loi [Sapin II du 9 décembre 2016 ; article 3.3°] donne compétence à l’Agence française anticorruption pour contrôler « la qualité et l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ». Le législateur a créé l’obligation pour les entités ainsi définies (ci-après dénommées « acteurs publics »), de déployer un dispositif anticorruption ».

C’est donc en revenant au sens des règles sur la compliance que les praticiens du droit pourront convaincre et mettre en place le programme anticorruption prévu par la loi Sapin II.

4 octobre 2022/par Sophie Lapisardi

Contrats et marchés publics

Pourquoi le Legal Design est incontournable pour une direction de la commande publique ?

Voici maintenant près de 6 ans que nous appliquons le Legal Design au quotidien, au cabinet. Et Sophie Lapisardi a formé des centaines de juristes et acheteurs publics à la méthode utilisée au cabinet qui est devenue la méthode Lexclair Legal Design. Les retours et les bénéfices sont tels, pour toutes les parties prenantes, que nous voulions vous faire partager notre vision du Legal Design et vous parler de ses bénéfices.

Dans une tribune publiée le 18 novembre dernier, Sophie Lapisardi vous explique pourquoi le Legal Design est aujourd’hui incontournable pour des DAJ et Directions de la commande publique.

Qu’est ce que le Legal Design ?

Le Legal Design est un mode de pensée qui place l’utilisateur (client interne/opérateur économique/usager) au centre de la démarche. Il permet de répondre au besoin de droit toujours plus pressant de nos interlocuteurs qui attendent une information claire et si possible visuelle.

Le Legal Design ne se réduit pas au graphisme (pictos, couleurs, infographies…). Il ne s’agit pas non plus de faire simpliste ou minimaliste. C’est un changement d’état d’esprit qui non seulement ne fait pas perdre en rigueur, mais au contraire, permet de délivrer une information juridique de plus grande qualité.

Avec le Legal Design les professionnels du droit communiquent l’information juridique de manière claire, efficace, engageante et percutante.

Il permet aussi de concevoir des services et des outils innovants pour améliorer l’accès à l’information juridique et la collaboration entre les services.

Quels usages peut-on faire du Legal Design dans la commande publique ?

Le Legal Design s’applique à tous les actes quotidiens, à toutes les décisions et à tous les processus d’une direction de la commande publique.

Concrètement, les acheteurs et juristes utilisent les techniques de Legal Design pour rédiger des emails, notes d’informations, des consultations, de dossiers de consultation des entreprises, des revues de contrats, des écrits contentieux… mais également pour concevoir des présentations et des formations.

Le Legal Design permet également de revoir ses processus internes pour améliorer la collaboration avec les autres directions et notamment la collaboration entre acheteurs et prescripteurs.

Quels sont les intérêts du Legal Design pour une direction de la commande publique ?

Les intérêts sont nombreux pour tous les acteurs de la commande publique : l’entité acheteur public, les clients internes de la direction de la commande publique (élus/direction, autres services), les opérateurs économiques, les usagers mais aussi les magistrats, les experts judiciaires et médiateurs amenés à intervenir dans le cadre de contentieux et précontentieux.

Améliorer la définition de son besoin

Avec la pensée design, la direction de la commande publique place l’humain au cœur de sa réflexion. Utiliser l’empathie au stade de la définition des besoins permet ainsi de mieux comprendre les besoins des vrais utilisateurs des marchés publics : les utilisateurs/prescripteurs et les opérateurs économiques.

Les rédacteurs du dossier de consultation prennent conscience de ce qui compte réellement pour ces utilisateurs dans le cadre de l’exécution du marché. ils s’interrogent notamment sur ce que les opérateurs économiques en attendent. Cette démarche complète parfaitement une démarche de sourcing et demande peu de temps.

Réduire le nombre de candidatures et d’offres irrégulières

Les opérateurs économiques réclament des documents de la consultation plus clairs. Travailler sur la clarté et l’accessibilité du règlement de la consultation permet ainsi de gagner en efficacité et de réduire les candidatures et les offres irrégulières.

Là encore, le Legal Design permet de dégager les informations essentielles pour les opérateurs économiques, de repenser ce règlement, sa structure, sa rédaction, afin de mieux les guider.

Plus de sécurité, de confiance et de transparence

Des marchés clairs sont le gage d’une meilleure compréhension par les prescripteurs et opérateurs économiques, d’une meilleure exécution par les parties avec corrélativement une baisse du nombre de litiges.

Et la marque « acheteur public » n’est pas en reste car des contrats clairs véhiculent de la confiance et de la transparence.

Les utilisateurs des marchés publics retrouvent plus facilement les clauses vraiment importantes pour eux et les comprennent.

Quant aux usagers, ils peuvent bénéficier d’une information plus claire et accessible.

Gagner en impact dans le cadre des contentieux et des règlements amiables

Il ne faut pas croire que les professionnels du droit se satisfont du jargon juridique. Nous aspirons tous à une information plus claire, plus accessible, plus visuelle et ergonomique.

Les magistrats ne sont pas en reste : ils ne peuvent plus lire d’interminables écritures. Ils demandent de la concision et des éléments visuels (schémas, tableaux…) pour appréhender plus rapidement les aspects factuels et techniques. Les techniques de Legal Design permettent de gagner en persuasion en les guidant dans les écritures.

Gagner en visibilité et en influence

Comme les directions juridiques, les directions de la commande publique souffrent souvent d’un déficit de visibilité et leur expertise n’est pas toujours appréciée à leur juste valeur. L’origine du mal est à chercher dans nos études de droit : nous avons appris à communiquer entre experts.

En apprenant à mieux communiquer avec des non-juristes, la direction de la commande publique gagne en visibilité et donc en pouvoir et en influence au sein de son organisme. Plus l’expert est clair plus il est contacté en amont et moins il a l’impression d’être constamment dans le rôle du pompier.

Les effets sont tels que certaines directions de la commande publique qui pratiquent le Legal Design deviennent désormais les moteurs de l’innovation au sein de leur organisme. Le Legal Design permet de lancer une démarche plus globale de transformation de tous les services.

Gagner du temps

Notre temps et celui de nos interlocuteurs est précieux. Sélectionner les informations pour donner la juste information à son interlocuteur est indispensable. Le Legal Design permet ainsi de mieux communiquer en interne dans le cadre de notes internes et de consultations.

Mieux collaborer avec les autres services et au sein du service

Ce mode de pensée innovant ouvre des possibilités infinies de collaboration pour la plus grande satisfaction de tous les acteurs.

Le Legal Design permet de concevoir des outils et des solutions juridiques innovants.

On pense bien sûr à :

des fiches pratiques claires que la direction, les prescripteurs et les usagers auront envie de lire ;
des formations dont les participants mémoriseront facilement les messages clés ;
des présentations impactantes pour la direction…

Le Legal Design est également le moyen de repenser les processus internes pour améliorer la collaboration entre les prescripteurs et les acheteurs/juristes au stade de la définition des besoins notamment.

Mais il y a plus : le Legal Design est la portée d’entrée de l’innovation juridique et de la digitalisation.

Pour ne prendre que cet exemple, les chatbot sont aujourd’hui un moyen efficace de décharger les directions de la commande publique et les directions juridiques, à condition d’avoir bien compris les besoins des utilisateurs, d’avoir posé les bonnes questions et d’y avoir répondu de manière claire et efficace.

Le Legal Design permet également de créer une émulation au sein même de la direction de la commande publique et renforce la collaboration des membres de l’équipe.

Comment pratiquer le Legal Design ?

Le Legal design repose sur 3 techniques structurantes : la visualisation de l’information juridique, la pensée design et le langage juridique clair. A ces techniques, s’ajoutent celles issues des résultats des sciences cognitives ainsi que des techniques de marketing et de journalisme.

Mais au-delà des moyens de le pratiquer, c’est surtout un changement de paradigme, de mode de pensée et il faut bien le dire, une petite révolution culturelle dans le monde du droit. En effet, l’empathie n’est pas étudiée dans nos cursus universitaires. Et le fait de tester ses écrits auprès de ses utilisateurs et d’attendre les retours de ses clients internes n’est pas usuel.

C’est la raison pour laquelle il est recommandé de se former avec une méthode structurée et éprouvée et de former toute son équipe pour diffuser la culture du Legal Design au sein de tout le département.

Les résultats sont très rapides, immédiatement perçus par les utilisateurs et motivants pour toute la direction.

C’est donc en plaçant l’humain au centre de la démarche juridique que le juriste et l’acheteur public – non pas de demain mais d’aujourd’hui – met en valeur son expertise et renforce le fait qu’il est incontournable. »

Sophie Lapisardi est avocat spécialiste en droit public au sein du cabinet LAPISARDI AVOCATS dédié au droit public des affaires et Présidente de Lexclair, organisme de formation au Legal Design.

Retrouvez notre article sur achatpublic.info

22 novembre 2021/par Sophie Lapisardi

Actualités du Cabinet

Pourquoi le Legal Design est aujourd’hui incontournable ?

Le Legal Design, vous en avez entendu parler mais vous ne savez pas exactement ce que cela signifie ? ou bien concrètement ce que nous pouvons faire en l’utilisant quotidiennement ?

Nous vous disons tout dans le dernier numéro du JEM – Juriste d’entreprise Magazine ! Et notamment comment nous le pratiquons au quotidien au cabinet.