Contrats publics : dans quels cas faire modifier par le juge le montant des pénalités de retard ?
Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser à nouveau la manière dont les pénalités de retard infligées dans le cadre d’un contrat public sont appliquées et dont le juge peut les moduler (CE, 20 juin 2016, Sté Eurovia Haute Normandie, n°376235) en prenant notamment en compte :
- Le montant des pénalités par rapport au montant initial du marché ;
- L’ensemble des circonstances de l’espèce, dont le préjudice effectivement subi par la personne publique ;
En l’espèce, dans le cadre du marché de fourniture et de mise en œuvre de la voirie du programme de transport est-ouest de Rouen, des pénalités de retard dans l’exécution des travaux avaient été portées au décompte général.
Outre la contestation de la date d’achèvement des travaux, qui conditionnait la durée d’application des pénalités, cette affaire est l’occasion de préciser les pouvoirs du juge sur les pénalités prononcées contre les titulaires de contrats publics.
Le pouvoir de modulation des pénalités contractuelles
Depuis 2008[1], les juridictions administratives disposent du pouvoir de moduler les pénalités contractuelles, en les augmentant ou en les diminuant, si cette demande est formulée par les parties[2].
Le juge administratif peut user de ce pouvoir de modulation des pénalités s’il considère qu’elles sont excessives ou dérisoires. Jusqu’à présent, les critères d’appréciation du caractère excessif ou dérisoire des pénalités n’étaient pas définis avec clarté. Le seul critère d’appréciation utilisé tenait au pourcentage que les pénalités représentaient par rapport montant initial du marché.
A titre d’exemple, ont été jugées excessives des pénalités représentant :
A l’inverse, des pénalités de plus faible montant n’ont pas été jugées excessives dans les cas suivants :
- 14% du montant du marché initial[6];
- 18,7% du montant du marché[7];
- 20% du montant global et définitif d’un marché à bons de commande[8];
Toutefois, l’insuffisance de ce seul critère du montant global du marché a conduit le Conseil d’Etat à préciser, certes de manière sibylline, des critères d’appréciation complémentaires.
Vers une prise en compte du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur pour apprécier le caractère excessif ?
A plusieurs reprises, des juridictions ont innové par la prise en compte d’éléments autres que le seul montant du marché.
Ainsi, la Cour administrative de Paris a expressément fait référence au préjudice du créancier[9] pour apprécier des pénalités de retard contractuelle. A cette occasion elle a considéré que n’étaient pas excessives des pénalités :
- représentant 10 % du montant du marché ;
- appliquées en raison d’un dépassement constant des délais contractuels qui avait causé un préjudice d’image important à la personne publique cocontractante.
Récemment, la Cour administrative de Marseille a été invitée à suivre la même voie[10].
Cette position est adoptée de longue date dans le cadre de contrats privés. En effet, le juge judiciaire apprécie le caractère excessif principalement par le prisme du préjudice subi par le cocontractant en se fondant sur « la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé »[11].
A titre d’exemple, la Cour d’appel de Nîmes a pu réduire des pénalités de retard de 32 381,70 euros à 630 euros, estimant que le cocontractant ne prouvait pas avoir « subi un quelconque préjudice du fait de ce retard »[12].
C’est dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt commenté.
Tout en maintenant expressément le principe selon lequel le caractère excessif ou dérisoire d’une pénalité s’apprécie « eu égard au montant du marché », le Conseil d’Etat semble aussi prendre en compte deux nouveaux éléments : le préjudice subi par la personne publique et l’impact sur la marge bénéficiaire de son cocontractant.
Plus encore, le Conseil d’Etat semble laisser ouverte la possibilité de prendre en compte d’autres éléments puisque c’est au regard de « l’ensemble des circonstances de l’espèce » qu’il estime que les pénalités d’espèce n’étaient pas excessives.
Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en droit public et Alexandre Delavay, juriste.
[1] CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930
[2] Contrairement à l’article 1152 du code civil dont il s’inspire, le juge administratif ne peut pas soulever d’office ce moyen.
[3] CAA Bordeaux, 19 janvier 2016, n°14BX01375
[4] CAA Bordeaux, 25 avril 2016, n°14BX00073
[5] CE, 29 décembre 2008, préc.
[6] CAA Lyon, 11 février 2016, n°14LY00614
[7] CAA Nancy, 29 septembre 2015, n°14NC01133
[8] CAA Marseille, 26 octobre 2015, n°14MA01948
[9] CAA Paris, 11 février 2014, Société Ansoldobreda, n°12PA04995
[10] Conclusions R. Thielé sur CAA Marseille, 9 novembre 2015, n°14MA02747, AJDA 2016, p.318
[11] Cass., com., 11 février 1997, n°95-10.851.
[12] CA Nîmes, 2 mai 2013, n°10/03152
