Covid-19 et contrats/marchés publics / fiche n° 1 : Que faire si l’entreprise ne peut plus/pas exécuter son contrat ?

L’entreprise peut être confrontée à plusieurs problèmes qui l’empêchent d’exécuter ses prestations et donc son contrat public (salariés en quarantaine, en arrêt maladie, ayant exercé leur droit de retrait sans possibilité d’aménager les conditions de travail, difficultés d’approvisionnement…)

 

Quels sont les risques ?

S’agit-il d’un cas de force majeure ?

Le Ministre de l’Economie et des Finances a déclaré que pour les marchés publics de l’Etat, le virus sera considéré comme un « cas de force majeure ». Et l’une des conséquences est que les pénalités, notamment de retard, ne seront pas appliquées.

Attention toutefois :

• Les autres acheteurs publics peuvent avoir une analyse juridique différente (justifiée ou non) ;
• Même pour les marchés de l’Etat, les entreprises devront constituer un solide dossier pour pouvoir faire jouer la force majeure.

On se trouve dans un cas de force majeure quand 3 conditions sont réunies :

1. L’évènement (ici le covid-19) doit être extérieur aux parties ; cette condition est réunie.

 

2. Ses conséquences doivent être imprévisibles au moment de la signature du contrat ; cela semble être le cas. La question pourra se poser pour des contrats conclus récemment, alors que son existence était déjà connue.

 

3. Et l’évènement doit être « irrésistible » ; c’est-à-dire qu’en raison de cet événement, l’exécution des obligations contractuelles est impossible, provisoirement ou définitivement. C’est la condition qui pose en général, le plus de difficultés et entraîne des contestations. Il faut que l’entreprise démontre :
   1. Qu’elle n’a pas d’autre moyen pour exécuter ses prestations (ex : adaptation des conditions de travail, autre canal pour se fournir …) ;
   2. et que le fait de ne pas pouvoir exécuter le contrat est bien lié au virus :

C’est la raison pour laquelle les entreprises doivent – plus que jamais – constituer un solide dossier.

 

Quelles sont les options possibles en cas de force majeure ?

Si l’entreprise ne peut pas ou plus exécuter son contrat, l’acheteur public ou l’autorité concédante peut prendre deux décisions :

• Soit suspendre l’exécution des prestations;

Dans ce cas, il ne doit pas appliquer de pénalités.

• Soit résilier le contrat pour force majeure.

L’entreprise n’a pas la possibilité de résilier elle-même le contrat pour ce motif (sauf si le contrat l’autorise). Mais elle peut demander à l’acheteur public ou l’autorité concédante de le faire et solliciter une indemnisation en cas de refus (cf ci-dessous).

 

Que doit faire l’entreprise ?

 

Immédiatement

• Vérifier son contrat: que prévoit-il en cas de force majeure ?

Pour les marchés publics, il ne faut pas oublier de vérifier le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable. Dans la fiche n°2 de cette série, vous trouverez les procédures prévues aux CCAG travaux, fournitures courantes et services (FCS) et prestations intellectuelles (PI).

Pour les concessions, le contrat prévoit, en général, une procédure particulière.

Dans tous les cas, il faut respecter la procédure à la lettre.

 

• Informer votre cocontractant public en suivant la procédure prévue au contrat, le cas échéant.

 

• Constituer des preuves afin de démontrer que vous ne pouvez plus exécuter les prestations et que le Covid-19 en est bien responsable (ex : arrêt de travail de vos salariés, fournisseurs défaillants etc…). il faut demander des attestations, conserver tous les éléments nécessaires pour vous justifier si besoin.

Puis,

• Etablir des constats contradictoires et un inventaire avec son cocontractant public.

 

• Si l’entreprise souhaite résilier le contrat et qu’elle l’a demandé sans succès à son cocontractant public, elle pourra être indemnisée. Cette indemnisation sera toutefois très limitée : elle ne portera que sur les pertes subies, à condition bien sûr de démontrer qu’elles sont liées au Covid-19. L’entreprise ne pourra obtenir aucune autre indemnité (ex : aucune indemnité n’est possible pour la perte du bénéfice).

 

 Et quand la situation permettra de reprendre l’exécution du contrat,

Il faudra reprendre le plus vite possible ou adapter la reprise en concertation avec le cocontractant public.

 

Que doit faire l’acheteur public et l’autorité concédante ?

Un mot d’ordre : le dialogue !

Les acheteurs/concédants devront communiquer avec leurs prestataires privés pour trouver des solutions.

Mais ils devront aussi veiller à disposer d’un solide dossier de l’entreprise pour justifier la force majeure (cf ci-dessus).

 

Attention ! en cas de différend avec le cocontractant public,

l’entreprise doit respecter les règles de procédure prévues par son contrat.

Dans les CCAG FCS et PI notamment, il faut adresser une réclamation dans un délai de 2 mois à compter du différend.

 

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