Coronavirus et marchés publics : entreprises, comment se constituer dès maintenant un dossier solide !

Même s’il est trop tôt pour chiffrer les conséquences financières de la crise sanitaire, l’entreprise qui rencontre des difficultés dans l’exécution de ses contrats publics a tout intérêt, pour préserver ses droits, à commencer à conserver des preuves et élaborer son dossier d’indemnisation.

La crise sanitaire et les mesures d’urgence prises pour y remédier entraînent de multiples difficultés d’exécution des contrats et exposent les entreprises à plusieurs risques : des pénalités, la résiliation pour faute du contrat, la suspension de son exécution, des pertes financières, etc.
Et attention : même si le gouvernement a rapidement déclaré qu’il s’agissait d’un « cas de force majeure » et a adopté des mesures de soutien, il n’y a pas de solution miracle !

Tout d’abord, les déclarations du ministre de l’Economie et des Finances n’ont pas ou au mieux, très peu d’effets juridiques. Elles n’assurent donc pas d’être protégé et encore moins indemnisé.
Ensuite, des mesures spécifiques ont certes été prises pour protéger les entreprises en cas de difficultés dans l’exécution des contrats publics (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020). Mais si certaines mesures semblent claires, telles que l’absence de sanctions contractuelles et notamment des pénalités de retard, les questions d’indemnisation restent parfois obscures.

Par ailleurs, si le dialogue entre cocontractants publics et privés est incité et semble bien mené aujourd’hui, rien ne nous dit qu’il en sera de même dans quelques semaines, voire quelques mois… surtout au moment où les entreprises présenteront leurs réclamations. Aussi, il faut dès à présent :

► Préserver ses droits

Il n’existe aucune mesure dérogatoire pour prolonger les délais de procédure imposés dans les contrats, et notamment dans le CCAG travaux quand le contrat y fait référence. Aussi, il faut absolument respecter ces délais pour informer son cocontractant public (voir sur ce point la fiche pratique : » Quelle procédure suivre si le contrat ne peut plus être exécuté ? »).

De même, si l’entreprise conteste un ordre de service ou souhaite faire des réserves, il faut le faire dans les délais et dans les formes prévues par le contrat.

Enfin, quand elle demandera une indemnisation, il faudra scrupuleusement respecter la procédure prévue et notamment celle de l’article 50 du CCAG travaux (sauf dérogation dans le CCAP). Dans le cas contraire, la demande sera forclose.

► Se constituer un dossier solide

Aujourd’hui, une entreprise ne peut pas précisément chiffrer les conséquences de cette situation. En revanche, elle peut constituer son dossier. En effet, le risque est qu’au moment où elle pourra présenter une demande d’indemnisation, celle-ci soit constituée dans l’urgence, mal ficelée et soit facilement écartée par le cocontractant public. Ce serait notamment le cas d’un dossier mal rédigé et ne contenant pas les preuves suffisantes pour justifier le préjudice subi. Ou encore si l’argumentaire est basé sur des informations, plannings, et/ou des calculs de coût du préjudice erronés.

Comment faire ? Voici les étapes à respecter :

1) Faire un état précis de l’avancement du contrat au moment du premier impact provenant d’un événement causé par les répercussions du virus.
La mise à jour du planning qui fait partie de l’état d’avancement du contrat servira de référence pour mesurer les retards [1]. Il doit être suffisamment détaillé avec des activités correctement liées.

2) Identifier la cause de chaque événement qui a provoqué une difficulté pour exécuter son contrat (arrêt du chantier, fermeture de site, retard d’exécution, restrictions gouvernementales, manque de main-d’œuvre…).
Et démontrer que les répercussions sur le contrat sont liées aux conséquences de la propagation de la pandémie ou aux mesures prises pour limiter cette propagation.

3) Conserver des preuves irréfutables : courriers, registres, photographies, comptes-rendus de réunion, rapports, mobilisation des ressources…

4) Réaliser une analyse des retards en s’appuyant sur des méthodes éprouvées.
C’est le cas par exemple de la méthode d’analyse forensique décrite dans de nombreux documents comme le protocole Retard et Perturbation du SCL [2] pour les non-spécialistes du planning ou l’AACE® international Recommended Practice No. 29R-03 Forensic Schedule Analysis [3], réservée aux spécialistes en planification.

L’application de cette méthode permet :

d’identifier précisément dans le planning du contrat, chaque événement ayant entraîné un retard (celui ou ceux identifiés aux étapes précédentes). Le fait de matérialiser l’évènement dans le planning du contrat établi lors de l’étape 1, fournit des informations sur sa date d’apparition, sa durée et l’état d’avancement du projet au moment où cette perturbation est apparue ;
de constituer un planning qui décrit clairement les conséquences et impacts de ces retards sur les autres activités, le chemin critique et la date d’achèvement du projet ;
d’établir et proposer un plan d’atténuation du retard, le cas échéant.
de démontrer clairement que les événements imprévus rencontrés durant l’exécution du contrat ont affecté, perturbé et/ou modifié le programme avec une incidence en termes de délais et de coûts.

L’application rigoureuse de cette démarche apporte ainsi à l’entreprise des preuves précises et factuelles pour constituer de solides réclamations mais aussi, le cas échéant, pour réfuter une mise en cause de sa responsabilité par le maître d’ouvrage.

Pour conclure, comme le disait Max Abrahamson [4] : « Une partie en litige […] apprendra ces trois leçons (souvent trop tard) : l’importance des enregistrements documentaires [5], l’importance des enregistrements documentaires et l’importance des enregistrements documentaires ».

[1] Si aucune mise à jour récente du planning existe, il est nécessaire d’en préparer une pour référence.

[2] Version originale et traduction française : https://www.sclinternational.org/scl-delay-and-disruption-protocol

[3] Peut être téléchargé par les membres de l’AACE International sur https://web.aacei.org/

[4] Ouvrage « Engineering law and The ICE contract » – Traduction libre de la citation.

[5] On entend par enregistrement documentaire toute trace documentaire permettant de relater les faits et de supporter ainsi la charge de la preuve. Il s’agit principalement en construction du contrat et de ses avenants, des courriers, courriels, rapports journaliers, hebdomadaires, mensuels, des procédures et plans émis dans le cadre du chantier, des situations de travaux, des demandes de modifications, des plannings et mises à jour…

Sophie Lapisardi, avocate associée, cabinet Lapisardi Avocats et Adrien Magnée, consultant associé, Leynaud et associés