L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas, pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 vient d’être publiée au JO.

Elle prévoit plusieurs mesures dérogatoires pour faire face à la crise sanitaire.

Une première chose nous frappe : à aucun moment, le texte n’utilise les termes de force majeure ou d’imprévision. Il place ces mesures dans un cadre juridique propre à la situation, sans les rattacher à ces régimes juridiques.

Ensuite, plusieurs mesures sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles prévalent sur le contrat, sauf si la clause est plus favorable au titulaire du contrat.

De plus, certaines mesures concernent tous les contrats publics, d’autres seuls les marchés publics ou les concessions. Nous vous avons trié ces informations dans deux fiches : celle-ci pour les concessions et une autre pour les marchés publics.

Enfin, si ce texte répond à certaines questions, il laisse plusieurs situations sans réponse. Il faudra donc chercher les solutions dans les théories classiques dont la force majeure et l’imprévision, à condition bien sûr de démontrer qu’elles s’appliquent (voir nos articles précédents disponible sur le site du cabinet).

I. Quelles sont les concessions concernées ?

Toutes les concessions en cours ou conclues durant la période comprise entre :

le 12 mars 2020 ;
jusqu’au 24 juillet 2020 (à ce jour – date susceptible d’être reportée = 24 mai (date marquant à ce jour la fin du l’état d’urgence sanitaire) + deux mois).

Le fait que les contrats conclus après le 12 mars et durant cette période soient concernés est à noter. Cette approche est donc beaucoup plus large que celle de la force majeure, par exemple. En effet, dans le cas de la force majeure, il faut démontrer que Evènement est imprévisible, ce qui serait contestable pour des contrats conclus aujourd’hui par exemple.

II. Quelles sont les conditions préalables indispensables à l’application de ces dispositions ?

Les mesures prévues par cette ordonnance ne s’appliqueront que si elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation.

Le Rapport au Président de la République le souligne aussi : « l’application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d’y recourir ».

En somme, il faut démontrer que la difficulté rencontrée pour la passation et l’exécution du marché est réellement liée à la crise sanitaire.

Les entreprises devront donc se constituer un solide dossier.

III. Les mesures pour les procédures de passation en cours

Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés (art 2)

Ils sont prolongés d’une « durée suffisante », pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Cette durée est fixée par l’autorité concédante.

Exception : cette prolongation ne s’applique pas si les prestations doivent être obtenues rapidement (« ne peuvent souffrir aucun retard).

Question : faut-il systématiquement prolonger ? Le texte semble effectivement l’imposer (« sont prolongés »). Pour autant, la durée de prolongation est laissée à l’appréciation de l’autorité concédante

Les modalités de mise en concurrence pourront être aménagées (art 3)

Si les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité concédante, il peut les aménager en cours de procédure. Il devra toutefois respecter le principe d’égalité de traitement des candidats.

Remarque :

Cette formulation générale semble laisser une grande liberté à l’autorité concédante. Mais ce n’est qu’une apparence. Cet article fait prévaloir le principe d’égalité, comme le fait d’ailleurs déjà l’article L.3 du code de la commande publique (CCP). Or, ce principe va jouer le rôle de garde-fou.

Prenons par exemple l’hypothèse de négociations annoncées dans le règlement de la consultation. Les offres ont été déposées mais l’autorité concédante ne peut plus, pour le moment, organiser de réunions de négociation en présentiel.

Avec cette mesure, elle pourra par exemple les organiser en visio-conférence ou même les annuler, à condition toutefois dans ce dernier cas, de laisser aux candidats un délai pour présenter une dernière offre.

Certains contrats pourront être prolongés afin d’alléger le travail de passation des autorités concédantes (cf ci-dessous)

IV. Les mesures pour l’exécution des concessions

IV.1. Les mesures relatives aux difficultés d’exécution

Si l’entreprise ne peut pas respecter son ou ses délais d’exécution ou bien moyennant des charges manifestement plus élevées (art. 6-1)

Dans cette hypothèse, le délai contractuel est prolongé d’une durée au moins équivalente à 4 mois et 12 jours (le texte n’est pas très clair sur la durée de référence ; soit 2 mois soit la durée totale visée à l’article 1 entre le 12 mars et le 24 juillet).

Mais attention, l’entreprise devra prouver :

soit, les raisons pour lesquelles elle ne peut pas respecter ce délai ;
soit, qu’elle devrait pour cela, mobiliser des moyens qui lui feraient supporter une charge manifestement excessive.

On peut imaginer qu’une augmentation des charges de plus de 15 % sera considérée comme excessive.

Et elle devra le demander à l’autorité concédante avant l’expiration du délai d’exécution.

Cette mesure s’applique même si le contrat prévoit une clause contraire, sauf si cette clause est plus favorable au concessionnaire.

Si l’entreprise est dans l’impossibilité d’exécuter la concession (art 6-2)

Dans cette hypothèse, le texte prévoit que le concessionnaire ne pourra pas :

être sanctionné,
se voir appliquer les pénalités contractuelles,
ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Plusieurs précisions sur cette faculté :

Concernant sa mise en œuvre ; là encore il faut que le concessionnaire démontre :
- - Qu’il ne dispose pas des moyens suffisants pour exécuter le contrat (par ex : personnel en quarantaine, fournisseur défaillant)
  - Ou que le fait de mobiliser ces moyens fait peser sur lui une charge manifestement excessive. Ce sera certainement le cas pour une augmentation des charges supérieure à 15 %.

Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

Si l’autorité concédante suspend l’exécution de la concession (art 6-5)

Dans cette hypothèse, le concessionnaire suspend le versement des redevances à l’autorité concédante.

Et, l’autorité concédante pourra lui verser une avance sur les sommes qu’elle lui doit à condition que la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins.

Ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

Remarque : cette mesure ne concerne que l’hypothèse des contrats suspendus par l’autorité concédante. Rien n’est prévu pour les concessionnaires dont les établissements ont été fermés en application de l’arrêté du 14 mars 2020 (par exemple les casinos).

Si l’autorité concédante doit modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat (art 6-6).

Le concessionnaire a droit à une indemnité.

Cette indemnité est réduite : elle est uniquement destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux.

Et elle est conditionnée : il faut que la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représentent une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Là encore, ces dispositions prévalent sur le contrat : Les clauses du contrat ne s’appliquent pas sauf si elles sont plus favorables au concessionnaire.

IV.2. Les mesures permettant de prolonger la durée des concessions (art.4)

Pour les concessions qui arrivent à terme entre le 12 mars et le 24 juillet 2020 (date qui pourra être modifiée), le texte prévoit qu’elles pourront être prolongées par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat.

Il faudra toutefois démontrer que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Et il est précisé que cette prolongation :

pourra conduire à dépasser la durée de 20 ans prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique sans qu’il soit besoin d’un examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
mais elle ne pourra pas aller au-delà de la durée nécessaire à la remise en concurrence, délai décompté à partir du 24 juillet 2020 (sous réserve que cette date soit repoussée).

Remarques :

- Le texte ne précise pas s’il déroge ou non aux règles sur les modifications des concessions. Autrement dit, s’agit-il d’un nouveau cas d’avenant autorisé ou faut-il respecter les règles générales sur les avenants ? Cette question a toutefois une portée limitée dans la mesure où cet avenant entrerait dans le cadre du point 3°) de l’article L3135-1 du CCP (circonstances imprévues). Il serait alors soumis à un seuil de 50 % du montant de la concession initiale (article R3135-5 du CCP).
- la prolongation n’est envisagée que dans cette hypothèse (contrat qui arrive à échéance entre le 12 mars et le 24 juillet 2020). On aurait pu prévoir de prolonger tous les contrats de concession, notamment lorsque l’activité est arrêtée, afin de permettre aux concessionnaires de retrouver la durée initiale d’amortissement de leurs investissements.