Contrats publics : quels recours en cas de déclaration sans suite ?

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Dans une décision du 31 janvier 2017 (TA Amiens, 31 janvier 2017, n° 1500767 et 1500768), le tribunal administratif d’Amiens vient apporter des précisions sur les recours possibles en cas de déclaration sans suite d’une procédure de passation d’un contrat public.

Dans cette affaire, un groupement de commande avait lancé une procédure négociée en vue de l’attribution d’un marché. La société requérante avait d’abord vu son offre rejetée. Puis, après l’introduction de son recours, l’acheteur public avait décidé de déclarer sans suite la procédure de passation pour un motif d’intérêt général tenant à son irrégularité et, finalement, d’en relancer une nouvelle ayant le même objet.

Cette affaire est l’occasion pour le juge de faire une nouvelle application du recours Tarn-et-Garonne et de rappeler les conditions d’indemnisation pour éviction.

I. Il est impossible de demander l’annulation de la décision par laquelle l’administration déclare sans suite une procédure de passation d’un contrat public

C’est, à notre connaissance, la première fois, depuis la jurisprudence Tarn-et-Garonne (cf. infra), qu’une juridiction se prononce sur la recevabilité d’une demande d’annulation d’une décision déclarant sans suite une procédure.

Pour mémoire, jusqu’en 2007, les candidats évincés ne pouvaient pas demander l’annulation du contrat. Ils ne pouvaient former qu’un recours en annulation contre les actes détachables du contrat (par exemple : rejet de l’offre, délibération autorisant la signature du contrat).

Par la suite, seuls les candidats évincés se sont vus reconnaître la possibilité de contester la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses dans le délai de deux mois à compter de la publicité de la conclusion du contrat (CE, 16 juillet 2007, Tropic, n° 291545). Cette possibilité a ensuite été étendue à tout tiers susceptible d’être lésé de façon directe et certaine par le contrat conclu ou par certaines de ses clauses (CE, 4 avril 2014, Dpt du Tarn et Garonne, n° 358994). En revanche, la reconnaissance de ce recours de pleine juridiction aux tiers leur a fermé le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat dont l’illégalité ne peut désormais être soulevée que devant le juge du contrat.

En l’espèce, le tribunal administratif d’Amiens devait statuer sur le point de savoir si un recours pour excès de pouvoir (cad annulation) est toujours possible contre la décision déclarant sans suite une procédure alors que pas définition, aucun contrat n’a été signé. Le juge répond par la négative en considérant qu’il n’y a aucun recours possible :

« compte tenu de la possibilité offerte à un concurrent évincé de pouvoir contester la validité d’un contrat dans le cadre du recours de pleine juridiction ouvert par la décision précitée et de la possibilité dont il dispose de remettre en cause à cette occasion la régularité des actes détachables de ce contrat, ce dernier n’est plus recevable à en demander directement l’annulation au juge du contrat ; qu’une telle solution est applicable y compris dans le cas où, comme en l’espèce, le marché n’a finalement pas été signé après que le pouvoir adjudicateur a déclaré sans suite la procédure d’appel d’offres ; qu’il suit de là que les conclusions présentées par la requérante et tendant à l’annulation de la décision de la commission d’appel d’offres, de celle rejetant son offre et de « toutes les décisions relatives à la passation du contrat de prestations de services querellé » doivent être rejetées comme irrecevables ».

II. Le candidat irrégulièrement évincé peut, sous certaines conditions, être indemnisé de son préjudice et notamment de son manque à gagner

Le tribunal administratif rappelle que, sous certaines conditions, un candidat peut obtenir une indemnisation de son préjudice lié à son éviction irrégulière.

S’il avait des chances sérieuses d’emporter le marché il pourra être indemnisé de son manque à gagner.
En revanche, s’il avait une simple chance de remporter le marché, seuls les frais engagés pour la présentation de l’offre pourront lui être remboursés.

En tout état de cause, le candidat ne pourra pas être indemnisé si le pouvoir adjudicateur renonce à conclure un contrat pour un motif d’intérêt général.

Dans cette affaire, à la suite de l’introduction du recours, le groupement de commande a découvert des irrégularités affectant la procédure de passation et a décidé de mettre fin à la procédure en la déclarant sans suite. Le tribunal administratif considère (de manière tout à fait classique) que « l’objectif de ne pas conclure un contrat illégal » est un motif d’intérêt général ce qui exclut toute indemnisation du requérant.

Dès lors, une déclaration sans suite justifiée rend vain tout recours.

Article rédigé par Sophie Lapisardi, avocat associée, spécialiste en Droit Public et Anne Villalard, stagiaire en Master II Pro Droit public des affaires (Paris I)